Social media e diritti

1. Sulle libertà dopo i social media: una premessa, a scanso di equivoci[1]

Le invenzioni umane sono sempre più sorprendenti. Stupiscono l’uomo stessoche le crea; e come sempre accade, talvolta deviano dall’idea originaria. Nascono da buone intuizioni, occasionali o conclusive di lunghi pensamenti. In alcuni casi, l’invenzione è il risultato di ricerche che perseguono un obiettivo dichiarato; in altri, si tratta di studi che evolvono senza tracce predefinite o costrizioni applicative. L’invenzione può essere interna ad un procedimento che mira a soddisfare interessi pubblici; oppure tende alla soddisfazione di interessi particolari o commerciali.

Questo schema è certamente sommario; esso tuttavia, pur nella semplificazione estrema, mi agevola nell’introdurre altrettanto semplicisticamente un pro memoria sulla differenza tra l’invenzione-Internet e l’invenzione-social media. Nonostante la diffusa tendenza a raccoglierli nella classe dei “nuovi mezzi” funzionali all’esercizio di certe libertà democratiche, si tratta invece, a mio avviso, di beni con caratteri del tutto diversi, molto distanti tra loro per percorso di scoperta e utilizzo. Ritengo, infatti, che solo la rete Internet (o certe sue applicazioni come il Web) – e forse solo in teoria – può essere riguardata come “metafora dei nuovi spazi democratici”, per il suo potenziale espansivo sui margini di esercizio di certe libertà, anzitutto la libertà di espressione. Secondo certa letteratura, questa traccia condurrebbe finanche a considerare Internet come bene d’interesse pubblico o, come taluno ritiene, bene comune. Non altrettanto può osservarsi per i social media, i quali a ben vedere crescono e si diffondono entro recinti particolari e come prodotti commerciali. Tanto che proprio la connotazione originaria di questi ultimi parrebbe esprimere il limite maggiore, e forse invalicabile, alla loro equiparazione alla rete Internet, come invece qualcuno auspica, forse con l’intento di arginarne gli eccessi.

La storia dei social media è breve e densa, e a tutti nota. Così che appare quasi scontato ricordare che essi non solo non offrono sevizi gratuiti, ma che – al contrario – l’accesso al servizio ha un costo elevatissimo, seppure non dichiarato né concordato (dettaglio quest’ultimo che peraltro dovrebbe già preannunciare conseguenze  gravi sul piano del diritto positivo). D’altro canto, se Facebook, Twitter, Instagram o Google sono prodotti commerciali, essi inevitabilmente costano, alla stessa maniera di altri beni o servizi. I servizi offerti dai social media però hanno un prezzo altissimo, clandestino, sproporzionato e tratto con l’inganno. Apprendiamo tutti i dettagli di questo tariffario invisibile dalla lettura delle cronache di questi giorni; le quali sole già sarebbero sufficienti ad escludere in radice che beni siffatti possano aver accresciuto gli spazi democratici, incidendo specialmente sui margini elastici della libertà di espressione e del diritto di informarsi. Le relazioni e le comunicazioni tra le persone appaiono più fluide e più agevoli, senza però tuttavia esserlo pienamente.

Quanto dunque i social media hanno pesato nell’espansione o, all’opposto, come proverò a sostenere, nella compressione delle libertà democratiche? Esattamente questo è il punto su cui vorrei provare a spostare la riflessione. Un interrogativo netto cui è difficile rispondere in modo altrettanto definitivo, certo; confesso tuttavia che proprio le molte, precise e varie osservazioni contenute nei saggi raccolti in questo Volume mi hanno agevolata, come dirò, nel ritenere conclusivamente prevalente l’azione compressiva delle libertà.

La grande diffusione di questi strumenti tra la popolazione mondiale chiama in causa tutti, anche i giuristi. I quali riflettono per lo più, e i lavori qui presentati in qualche misura ne sono prova, non tanto e non solo sugli spazi di libertà, come è stato all’indomani della scoperta e della diffusione di Internet e del Web; ma piuttosto sui modi per arginare, contrastare o inibire fenomeni che comprimono le libertà personali. Così che si tratta di capire come debba essere salvaguardato il diritto alla protezione dei dati personali raccolti e trattati dai social media; o come disincentivare e punire i discorsi incitanti all’odio o al terrorismo svolti mediante i social media; o come limitare le aggressioni nei confronti dei minori registrate sui social media; e più ancora.

Un diritto reattivo, dunque, tutto giocato in difesa: chiamato in causa, se fosse necessario, non per regolare gli effetti sociali positivi (espansione delle libertà) cagionati dal nuovo fenomeno, ma gli effetti sociali negativi, cioè le violazioni del diritto positivo vigente da quello occasionate. Il giurista insomma è richiesto per accomodare il diritto positivo, nel senso di fronteggiare i colpi inferti a un sistema di regole riconosciute che appare molto fragile, come si dirà più avanti, e che sembra arretrare dinanzi a un altro sistema di regole che prende forma nei social media. Un sistema che sottotraccia tende a vivere di vita propria, a farsi autonomo, alternativo rispetto al diritto positivo: un “sistema giuridico alternativo”, che forza l’ordine costituito e che tende a negare le regole degli ordinamenti democratici.

Il crinale è impervio, me ne rendo conto;  e mi rendo conto anche che di primo acchito questa rappresentazione potrebbe finire nel novero degli oscurantismi, che sempre vengono evocati allorché la critica alle nuove frontiere dell’informatica e della telematica si fa negativa. Proverò quindi preventivamente a sgombrare il campo da timori siffatti.

Anzitutto, ritengo che questa mia riflessione segua naturalmente considerazioni da me già svolte in altri lavori, con i quali negli anni spero di aver mostrato una posizione opposta, tutt’altro che oscurantista. E vorrei qui ricordare almeno gli scritti di più di un decennio fa sull’urgenza di riconoscere un diritto di accesso ad Internet. Ma sopratutto, la ragione per cui credo che i social media contemporanei possano essere riguardati come sistemi di regole autonomi, alternativi o negativi, è nella premessa di questa riflessione, laddove suggerisco che sia esattamente considerato il tratto originario di queste applicazioni, cioè la loro natura commerciale e particolaristica. Ciò scongiurerebbe in radice i temuti rischi di oscurantismo, essendo probabilmente accolta con meno riserve la critica ad applicazioni che perseguono interessi o profitti privati, alle quali cioè non è richiesto per definizione di accrescere o preservare il benessere della collettività.

Per tale ragione, e per meglio soppesare il contributo, positivo o negativo, di questi mezzi all’esercizio di alcune libertà fondamentali, ritengo discriminante anche per il giurista il riconoscimento dei caratteri originari di tali applicazioni.

2. I social media: spazi sociali interni al diritto positivo o spazi giuridici negativi

Secondo la traccia avvita sopra, i social media ambirebbero ad essere “sistemi giuridici alternativi”, che paiono vivere di regole proprie. In tal senso essi quindi esprimerebbero un “diritto negativo”, cioè un diritto nuovo, presente e insistente nella società, riconducibile tuttavia a un microordinamento che sembra sovrapporsi al diritto positivo. Questa coesistenza di sistemi giuridici diversi (positivo e negativo),  come già accaduto nel corso della storia moderna, ancora una volta in ipotesi potrebbe giovare sia per rimeditare le modalità di esercizio di certe libertà, sia anche per assimilarne di nuove (si pensi, per esempio, al già ricordato diritto di accesso ad Internet).

A ben vedere, però, proprio per il caso dei social media, e per l’appunto senza atteggiamenti preconcetti, se analizzata a fondo, questa dinamica sembrerebbe evidenziare un effetto opposto rispetto ai casi appena menzionati. Queste applicazioni, infatti, più che essere idonee a servire da “ricostituente” per libertà prima sostanzialmente emarginate, al contrario parrebbero esse stesse lesive di libertà già fragili, mostrando quindi un grado davvero tenue di compatibilità con l’ordinamento giuridico vigente, in principio esclusivo ed escludente. Come anticipato, cioè, sembra forte la sensazione che questi sistemi complessi tendano o ambiscano a vivere di regole proprie, che talvolta forzano il diritto positivo, dando luogo a un diritto negativo certamente alternativo, vocato non raramente a prevalere.

Alla prova dei fatti, questi sistemi deviano dal diritto positivo, pur essendo essi formalmente interni all’ordinamento giuridico costituito. Ma più ancora: la devianza o alterità rispetto al diritto positivo non pare occasionale o derivata; essa al contrario sembra connaturata al modello stesso. Si tratta di un carattere a tratti eversivo, come le cronache recenti hanno mostrato, che dunque faticosamente si presta ad essere arginato mediante le sanzioni proprie del diritto positivo; che appaiono inefficaci, se non addirittura insufficienti nella loro parzialità.

Se nella nascente società tecnologica il diritto negativo valeva a segnalare nuovi comportamenti o nuovi diritti che avrebbero potuto integrare il diritto positivo, perché espressione della società e rappresentazione di nuove fattispecie giuridiche prima sconosciute (Frosini 1981), con i social media esso invece sembra farsi ostile. Muta cioè la natura della negazione, la quale perde il carattere di collante tra l’esperienza sociale e l’esperienza giuridica.

Il diritto negativo dei social media si compone di regole di relazione che coesistono apparentemente col diritto posto, ma di fatto operano due diritti e due ordinamenti (secondo la ricostruzione romaniana), laddove l’uno tenderebbe a negare l’altro. Come può agevolmente intendersi, il diritto positivo allude al diritto dello Stato che sorregge e dirige la società civile, si esprime attraverso istituzioni pubbliche e perdura fintanto che i suoi membri sentono di appartenervi. Il diritto negativo è l’altro, estraneo di fatto e assiologicamente alla realtà statuale, ma altrettanto suscettibile d’esser percepito dai membri della comunità come produttivo di relazioni interpersonali e di valori.

Viene dunque in rilievo dal punto di vista giuridico anche l’aspettativa che i consociati ripongono negli effetti prodotti dalle regole dell’uno e dell’altro “sistema giuridico”. Che, anzi, proprio la scarsa chiarezza circa l’efficacia dell’uno o dell’altro non di rado induce le persone a considerare prevalente il diritto negativo; nonostante esso tenda a farsi tiranno, prevaricante sul diritto positivo e specialmente sui diritti della persona.

Il ricorso ampio a mezzi in ipotesi funzionali ad accrescere le occasioni di partecipazione e di relazione, come noto, ha infatti alimentato ulteriormente la fisiologica deriva soggettivistica, finendo spesso proprio per comprimere i diritti della persona, che non paiono più sufficientemente garantiti mediante gli strumenti del diritto positivo. Gli argini approntati dal diritto positivo funzionano male nel diritto negativo dei social media. E la letteratura sociologica ci conferma che a questo sconfinamento del diritto negativo occorre frapporre anzitutto barriere di tipo etico e culturale.

Ciò non vuol significare che il diritto positivo è debole o che il suo ruolo è marginale. Tutt’altro. Il diritto positivo è stato accantonato, svilito, a tratti ignorato; e con esso le istituzioni che lo producono e ne garantiscono l’applicazione.

Come recuperarlo allora a un ruolo attivo, di argine dinnanzi all’espansione di questi sistemi giuridici alternativi. Forse ripartendo dal principio, cioè muovendo proprio dai loro tratti originari, i quali in definitiva ci offrono solo una lente diversa – e forse più corretta – per osservare il modo di atteggiarsi di questi sistemi che operano una persistente compressione delle libertà personali.

La libertà d’espressione, per esempio, è limitata per definizione dalle strette maglie, sinora celate o malcelate, entro cui essa è esercitata: le idee si formano e circolano entro recinti prefissati. Questi confini predeterminati e opachi inducono le persone a scelte espressive e a manifestazioni del pensiero già compromesse. Non vi è espansione dei margini di esercizio di questa o di altre libertà.

Altro esempio: i social alimentano e amplificano una deriva soggettivistica, che mira alla profilazione delle persone. Non si tratta, dunque, solo di sottrazione senza consenso di dati personali, come pratica circoscritta e sanzionabile sulla base del diritto vigente. Si tratta piuttosto di una generale compressione del sistema delle libertà garantito dai diritti nazionali e sovranazionale, che ne esce pesantemente fiaccato nel suo complesso. Ne risulta violata insomma la libertà di autodeterminarsi, prima che in Rete, nella vita reale, mediante un meccanismo predefinito di induzione alle scelte (e al consumo) e all’interpretazione della realtà, condizionato da dati diffusi ad arte o artefatti. Un sistema forse antico e noto, che tuttavia i social media replicano ed esaltano.

Ecco che allora in questo contesto culturale occorre sì rafforzare le norme a garanzia del trattamento dei dati personali o a tutela del consumatore nel mercato del digitale; o presidiare il regime di libera concorrenza: si tratta di interventi di breve periodo necessari per circoscrivere derive e violazioni ulteriori. Essi però, come sostenuto,  dovrebbero accompagnarsi ad una necessaria riconsiderazione della natura di questi mezzi, per circoscriverne la portata, evitando così  misure restrittive generaliste e indiscriminate dell’esercizio delle libertà in Rete.

Interventi mirati ad arginare le derive dei social media consentirebbero al tempo stesso, anche solo per differenza, di rafforzare laddove possibile la relazione virtuosa tra Internet e le libertà. Una relazione resa opaca proprio da questi sistemi negativi, che hanno finito per opacizzare la Rete stessa.

3. Sulla fragilità del diritto positivo dinnanzi ai social media

I numeri della penetrazione dei social media sono molto alti, ma a dirla tutta solo in certi territori e con effetti sociali del tutto disomogenei. E molto diversi sono gli effetti sociali indotti dall’uso di queste applicazioni. Si pensi, ad esempio, alle vicende delle cosiddette primavere arabe, occorse in Tunisia e in Egitto attorno al 2010, nelle quali si sostenne al principio che i social media erano stati i principali generatori delle rivolte contro i regimi, salvo poi riconsiderare quel ruolo quasi taumaturgico in senso fortemente riduttivo. O si consideri, all’opposto, i più recenti episodi di protesta esplosi e protrattisi a lungo nelle piazze di Teheran, senza più i social media, inattivi perché oscurati dal regime iraniano.

A dire il vero, specie in certi contesti culturali e politici, non è sempre facile tenere distinta la Rete dai social media. Mezzi e funzioni si confondono. Come individuare la sottile linea di confine che separa Internet e i social media, ammesso che esista e che possa essere apprezzata come qui si suggerisce.

Anche ripartendo da Internet e dalla sua neutralità. Quella stessa che nel 2016 il Presidente statunitense Trump ha prontamente soppresso, caldeggiando la modifica in senso restrittivo della regolazione di Internet, affidata negli Usa alla Federal Communication Commission (FCC). Come noto, la precedente regolazione statunitense era stata adottata nel 2015 (Presidenza Obama): essa mirava invece a salvaguardare il principio della neutralità della Rete, cioè gli Internet  provider erano considerati common carrier ovvero soggetti che svolgono attività di pubblica utilità (trasmissione di informazioni), e come tali essi non potevano differenziare il traffico in Rete, se non in casi specifici definiti e monitorati dalla stessa FCC.

Poiché in questo complesso mosaico tutto sta assieme, è inevitabile che la rinuncia alla neutralità di Internet gravi fortemente anche sull’esercizio in Rete delle libertà democratiche; a maggior maggiore sui social media, che come detto praticano ab origine una compressione di quelle libertà. Il principio di neutralità della Rete in qualche misura rappresenta(va), infatti, forse uno degli ultimi presidi utili a bilanciare quegli eccessi del “mercanteggiare in Rete” espressi per l’appunto dai social media, sotto le mentite spoglie di un’attività foriera di nuove aperture democratiche.

Tornano qui nuovamente l’equivoco di fondo e la distorsione originaria sulle differenze tra Internet e social media, che, come detto, ritengo abbiamo compromesso molte delle considerazioni svolte a proposito degli effetti prodotti dall’uso dei social media negli ordinamenti democratici. E torna in definitiva quella tensione perenne, alla ricerca di un equilibrio, che sempre riaffiora dinnanzi alle novità della tecnica: una tensione tra negativo e positivo, variamente declinata (classicamente tra libertà di espressione e forme di controllo diretto o indiretto) su cui molto è stato scritto.

Dovremmo porci forse l’obiettivo di preservare la relazione tra la rete Internet e le libertà, affrancandola dalle pratiche di quello che è stato definito un capitalismo data-centrico, che tutto sommato i social media esattamente hanno espresso. Possiamo cioè accostare virtuosamente i termini libertà e Internet; non altrettanto è possibile fare quando si ragiona di libertà e social media.

Insomma, gli attuali social media, peraltro gestiti e diretti da pochi operatori economici (gli OTT, Over The Top) col fine esclusivo di accrescere la propria capacità economico-finanziaria, rappresenterebbero icasticamente una situazione di perenne rischio per le libertà conosciute e tutelate dal nostro ordinamento, a motivo sopratutto delle loro pervasività e trasversalità: per l’ingente numero di soggetti “catturati” e per l’incidenza sugli apparati e sulle economie degli Stati. Che in definitiva si tratti di attività d’impresa, nominalmente riconducibile al diritto positivo, è piano. Tuttavia, come si è cercato di mostrare, solo a stento essa sembra soggiacere a questo diritto.

Dunque, un’attività che sfugge al fragile diritto positivo. Un esempio per tutti. La recente regolazione Ue in materia protezione dei dati personali, che fissa per la prima volta l’età minima di 16 anni per l’accesso diretto del minore ai servizi della società dell’informazione, individuandovi nel contempo lo spartiacque rispetto al regime giuridico del trattamento lecito dei dati personali. Una disposizione, giovane e garantista, che però si accompagna ad una clausola di rinvio alla legge degli Stati, ai quali in definitiva è consentito di ridurre tale limite di età, purché non al di sotto dei 13 anni. Età, quest’ultima, che è per l’appunto – guarda caso – quella attualmente fissata dagli OTT per l’accesso ai principali social media.

Comunque sia, anche con altri esempi, potrebbe rafforzarsi il convincimento che i modi e i margini dell’esercizio di alcune libertà in Rete riflettano una certa debolezza del diritto positivo e forse anche una qualche difficoltà delle istituzioni democratiche contemporanee, strette per l’appunto dalla crescente presenza di altri pseudo-ordinamenti, minori o settoriali. Una debolezza e una fragilità di cui probabilmente il maggior sintomo è costituito dal disordinato, conflittuale e ridondante quadro normativo. Difficile negare l’impotenza di un sistema delle fonti eroso e cedevole; che inevitabilmente finisce per rafforzare proprio quegli altri ordinamenti alternativi. Una regolazione priva di memoria e di manutenzione che incide negativamente sull’attuazione anche delle prime o più antiche “buone norme” poste a garanzia dell’esercizio dei diritti. Norme dimenticate, ma vigenti. Norme inattuate e ingessate semmai dalla stratificazione successiva, che si accompagnano ad un indebolimento, talvolta sino allo scardinamento, anche di poteri e funzioni dell’apparato istituzionale pubblico che governa le attività in Rete. In prospettiva diacronica, sono mutati i soggetti, si sono avvicendati nelle funzioni, talvolta si sono moltiplicati e sovrapposti, in definitiva perdendo sempre però in autonomia. A dimostrazione di una fragilità complessiva dell’intero nostro sistema giuridico, a livello nazionale e sovranazionale dentro e fuori degli Stati.

4. Prospettive. Sul diritto delle persone ad autodeterminarsi (anche) in Rete

Le rapide osservazioni che ho svolto mi inducono conclusivamente ad interrogarmi sulle possibili vie d’uscita dalla supposta separazione tra ordinamenti giuridici, con l’intento di portare a coerenza il diritto positivo e gli altri fenomeni con esso contrastanti; e col fine ultimo di preservare e rafforzare i diritti individuali e collettivi.

Pare al proposito di poter intravvedere una qualche soluzione nella configurazione di un reale diritto delle persone di autodeterminarsi in Rete.  Al di là delle dichiarazioni di principio e della sovrabbondanza di norme dichiarative o decorative, per molta parte disattese, al momento siffatto diritto sembra davvero fortemente compresso proprio dalla presenza di diritti negativi oppositivi o dalla fragile tutela offerta dal diritto positivo (o probabilmente da entrambi questi fattori).

“Sui social” le persone vengono private silenziosamente e inesorabilmente di una parte molto intima di sé, ottenendo spesso in cambio una identità altra, accettata passivamente o per comodo, perché copre esigenze istantanee, spesso orientate al consumo di beni e servizi o all’informazione di superficie. La contrazione dei tempi di vita le fa accomodare in un “profilo di sé” disegnato da altri, nel quale troppo spesso però finiscono per identificarsi. Chi desidera muoversi in questi spazi – privati, ma che si atteggiano a spazi pubblici – di fatto è costretto in un recinto, tanto più stretto quanto più appaiono libere e incondizionate la sua capacità comunicativa e la sua facoltà di dialogo con i consociati.

Molti dubbi restano. Tuttavia, se si concorda almeno sulla centralità della “persona che sta sulla Rete”, per necessità o per diletto, e in definitiva sui suoi bisogni, occorre assolutamente rifondare le tutele esistenti, cominciando magari proprio con l’arginare l’invadenza di chi opera ai margini del diritto positivo.

[1]      Introduzione a G. Conti, M. Pietrangelo, F. Romano (a cura di), Social media e diritto. Diritti e social media, Napoli, ESI, 2017 (in stampa).