1. Premessa
L’impatto della tecnologia sul settore dei media sta comportando importanti cambiamenti economici e sociali. Anche il settore del diritto deve confrontarsi con le forti spinte innovative legate allo sviluppo tecnologico. Basti pensare al recente dibattito suscitato da alcuni contenziosi statunitensi aventi a oggetto nuovi servizi di ritrasmissione di emissioni radiotelevisive via internet.
Ci siamo già occupati della giurisprudenza sui casi Aereo e Cablevision [1], rilevando come alcune Corti Distrettuali Statunitensi abbiamo ritenuto, entro certi limiti, lecite le ritrasmissioni non autorizzate via internet, sul presupposto che queste ritrasmissioni siano gestite su richiesta individuale di singoli utenti e quindi costituiscono della private performance. La natura di private performance implica che non ci sia violazione del copyright sulla public performance ai sensi del 17 USC § 106 (4) (c.d Transmit Clause).
L’approccio delle Corti Distrettuali Statunitensi sembra differire da quello adottato dalla Corte di Giustizia a fattispecie (in realtà non del tutto coincidenti) di ritrasmissioni via internet. La Corte Giustizia ha, infatti, chiarito che costituisce un’autonoma comunicazione al pubblico ai sensi dell’articolo 3 paragrafo 1 della direttiva 2001/29/CE (e quindi deve essere autorizzata dai titolari dei relativi diritti) la ritrasmissione effettuata da un’emittente diversa da quella originale: (i) effettuata mediante un flusso internet messo a disposizione degli abbonati di questa diversa emittente mediante connessione a un suo server e (ii) nonostante vi sia una coincidenza tra l’area di ricezione della ritrasmissione via internet e l’area di ricezione dell’emissione televisiva originaria (il riferimento è al caso ITV Broadcasting [2]).
In base a questi precedenti sembrava quindi delinearsi una certa divergenza di approccio tra le due sponde dell’Atlantico. Ciò risulta difficilmente comprensibile, in considerazione della natura tendenzialmente globale dei servizi di ritrasmissione via internet, e induce a porsi delle domande sull’adeguatezza degli impianti legislativi sia statunitensi sia europei alla luce dell’innovazione tecnologica. Nell’evoluzione della più recente giurisprudenza statunitense sul tema delle ritrasmissioni via internet, e in particolare con i casi Film On e Barry Driller e, successivamente, con il caso Dish Network, queste distanza sembra essere stata in una certa misura colmata. E tuttavia non sembra si sia ancora giunti a orientamenti consolidati e l’incidenza della fattispecie tecnologica sembra al momento determinante per orientare la decisione.
2. I casi Film On e Barry Driller
Dopo alcuni precedenti come Cablevision e Aereo (che avevano sostanzialmente affermato la liceità dell’attività di riproduzione e ritrasmissione di emissioni radiotelevisive da parte di operatori professionali, purché su richiesta individuale da parte di singoli utenti e a favore degli stessi utenti), la giurisprudenza statunitense è stata chiamata a confrontarsi con nuovi casi di ritrasmissione non autorizzata via internet di emissioni radiotelevisive, giungendo a risultati opposti rispetto ai precedenti citati. I nuovi casi FilmOn e Barry Driller vedono contrapposti i principali network televisivi statunitensi (Fox, CBS, ABC, NBC e altri) contro operatori (FilmOn Plus e Barry Driller Content System) che offrono servizi simili a quelli di Aereo (registrazione di trasmissioni on air con numerose antenne dedicate a singoli utenti e ritrasmissione all’utente richiedente la singola registrazione).
I giudici dei casi FilmOn e Barry Driller hanno messo fortemente in discussione l’equiparazione tra la gestione del servizio di registrazione per conto di privati (i.e. la stessa attività che chiunque può effettuare da casa con un videoregistratore ma svolta da un operatore professionale su richiesta di privati) e l’attività organizzata di un operatore professionale che gestisce un parco antenne per conto dei suoi clienti a fini di ritrasmissione di emissioni on air (su questa equiparazione di basavano sostanzialmente le decisioni Cablevision e Aereo).
3. La District Court of Columbia sul caso FilmOn
3.1 Il servizio di FilmOn
FilmOn offre ai suoi utenti (previo abbonamento) la possibilità di vedere via internet (su PC, tablet e smartphone) trasmissioni televisive on air e/o di fruire di servizi c.d. trick play (pause, fast forward, etc.) e di registrazione a richiesta delle stesse trasmissioni televisive. FilmOn ha sedi in alcune grandi città statunitensi (Los Angeles, Chicago e Washington D.C.) e in ognuna di queste città FilmOn ha allestito un parco di piccole antenne per la ricezione di segnali radiotelevisivi su richiesta dei suoi utenti. Il parco antenne funziona in modo “dinamico”, nel senso che la singola antenna è associata al singolo utente ogni volta che questi richiede i servizi di FilmOn (questa modalità consente di sfruttare in modo efficiente le antenne solo quando vi sia un servizio effettivamente richiesto). E quindi nel loro complesso le antenne sono condivise dagli utenti ma, nel momento in cui un’antenna è associata alla richiesta di un singolo utente, nessun altro utente può utilizzarla.
Al sistema delle antenne è collegato un video encoder, che modifica il formato di compressione delle emissioni captate on air per renderle disponibili in un formato adatto alla distribuzione via internet. Il video encoder è associato a un gruppo di server, cui i segnali compressi sono inviati per renderli disponibili alla visione su richiesta degli utenti. Quando l’utente FilmOn richiede un contenuto, i sistemi di FilmOn indirizzano la richiesta a un’antenna che è associata al singolo utente; il segnale è captato dall’antenna, compresso dal video encoder e inviato ai server in una “unique directory” destinata a gestire la richiesta. Quando l’utente si scollega dal servizio FilmOn, viene meno l’associazione con l’antenna (che torna disponibile per un altro utente) e la relativa captazione di segnali e i dati contenuti nella unique directory sono cancellati, liberando il relativo spazio di memoria sui server FilmOn.
FilmOn offre i suoi servizi gratuitamente per il caso di visione live in SD mentre richiede una fee per la visione live in HD e per il servizio di later viewing (i.e. registrazione e successiva visione del contenuto). In entrambi i casi FilmOn inserisce delle clip pubblicitarie prima della visione del contenuto e dei banner in sovraimpressione durante la visione del contenuto. FilmOn non ha alcuna licenza da parte dei titolari dei diritti sulle emissioni radiotelevisive captate o sui contenuti inclusi nelle emissioni ora dette.
3.2 I requisiti per la concessione di una preliminary injunction
Le società televisive attrici hanno richiesto alla District Court (“DC”) in via preliminare un’ingiunzione che inibisca a FilmOn di continuare a offrire i suoi servizi. La DC ha pertanto valutato la sussistenza dei seguenti requisiti: (i) probabilità di successo delle attrici nel giudizio di merito; (ii) un pregiudizio irreparabile alle attrici in mancanza di una tutela preliminare; (iii) prevalenza del pregiudizio che il richiedente l’ingiunzione subirebbe dalla continuazione dell’attività litigiosa rispetto al pregiudizio che deriverebbe al destinatario dell’ingiunzione in caso di sua concessione; (iv) assenza di motivi di pubblico interesse che ostino alla concessione dell’ingiunzione.
3.3 La ricostruzione dei precedenti Cablevision e Aereo secondo la District Court of Columbia
Secondo la DC si deve innanzitutto distinguere il caso Cablevision dal caso Aereo. Cablevision offre ai suoi utenti un servizio di remote digital recording (i.e. un servizio di registrazione digitale di contenuti a distanza per coloro che non hanno un proprio digital recorder) e le emissioni oggetto di registrazione sono poi rese disponibili via cavo su un apposito set-top-box (ciò consente al servizio di Cablevision di rientrare nelle statutory licenses per la ridistribuzione via cavo previste dall’ordinamento statunitense). Analizzando se la ritrasmissione via cavo sia a favore di un “pubblico”, la Corte del caso Cablesivion conclude negativamente, poiché la copia delle emissioni radiotelevisive è realizzata su richiesta di un singolo utente e l’unica copia è messa a disposizione dello stesso utente.
Secondo la DC la Corte del caso Aereo ha ripreso la nozione di ritrasmisisone a favore di un “pubblico” del caso Cablevision e l’ha inserita in un contesto diverso, in cui non c’è alcuna autorizzazione alla ritrasmissione (neanche in base a statutory license) e non c’è neanche un mero servizio di remote digital recording ma una registrazione a fini di ritrasmissione live e non-live, cui si accompagnano dei servizi avanzati, tra cui quelli di later viewing. Adottando questa nozione “stretta” di ritrasmissione al “pubblico” la corte del caso Aereo ha escluso la possibilità di concedere la preliminary injunction richiesta dagli attori in quanto: (a) sarebbe improbabile un successo dei broadcaster/attori nel giudizio di merito; (b) la continuazione dell’attività di Aereo pregiudica la possibilità dei broadcaster di negoziare con terzi accordi di ritrasmissione ma la concessione della injunction escluderebbe definitivamente Aereo dal mercato; (c) una injuction sarebbe contro il pubblico interesse, perché il sistema di copyright ha anche la funzione di incentivare l’innovazione (e i servizi di Aereo dovrebbero essere considerati innovativi).
La DC ricorda peraltro nella stessa Corte del caso Aereo si è registrata una Dissenting Opinion (giudice Chin), secondo cui le ritrasmissioni di Aereo sono dirette al “pubblico”, anche se, tramite una particolare procedura tecnologica (peraltro creata ad hoc e non tecnicamente necessaria), si è separato il “pubblico” in una somma di utenti privati di singole copie delle emissioni radiotelevisive.
3.4 La ricostruzione del precedente Barry Driller secondo la District Court of Columbia
La DC ricostruisce che i servizi e le tecnologie del precedente californiano Barry Driller erano pressoché gli stessi del caso FilmOn. Tuttavia il Giudice Distrettuale della California Centrale ha concesso nel caso Barry Driller la preliminary injuction richiesta dai titolari dei diritti sulle emissioni radiotelevisive. Il punto decisivo del caso Barry Driller è stato la valutazione che gli attori avrebbero verosimilmente vinto anche nel merito, tanto in base all’argomento che non conta che la ritrasmissione avvenga a partire da una copia fatta su richiesta di un singolo utente quanto il fatto che un’opera (o un’emissione) protetta da copyright sia ritrasmessa al pubblico (i.e. la public performance deve essere valutata non con riferimento alla singola transmission ma all’underlying work). Inoltre il Giudice Distrettuale del caso Barry Driller ha ritenuto che non possono essere accettati i riferimenti del convenuto alla giurisprudenza secondo cui un imprenditore potrebbe lecitamente fornire servizi equivalenti alle attività che i privati sono legittimati a svolgere individualmente, poiché questa giurisprudenza precede (e non è in accordo con) la riforma del Copyright Act del 1976.
3.5 I motivi della decisione della District Court of Columbia sul caso FilmOn
Il Giudice Distrettuale della Columbia fa un’ampia ricostruzione della nozione di public perfomance nel Copyright Act così come riformato nel 1976. La riforma del copyright statunitense s’inscrive in un periodo di forte innovazione tecnologica (tra gli eventi più rilevanti l’avvento della televisione via cavo). In questo quadro l’obiettivo del legislatore era chiarire che le ritrasmissioni pubbliche dovevano essere sempre autorizzate (tanto che in alcuni casi il legislatore ha ritenuto necessario introdurre delle facilitazioni, come le statutory licenses per i ridistributori via cavo) e che non possono essere considerate sullo stesso piano le attività rese lecite per i privati e le stesse attività ove poste in essere da un operatore professionale con fini di lucro.
La ratio legis è resa ancora più chiara da alcuni passaggi della definizione di public performance riportata al 17 U.S.C. § 101 “To perform or display a work ‘publicly’ means — […] (2) to transmit or otherwise communicate a performance or display of the work to a place specified by clause (1) or to the public, by means of any device or process, whether the members of the public capable of receiving the performance or display receive it in the same place or in separate places and at the same time or at different times”. E qui ricaviamo che: (1) la public performace si riferisce sempre a un’opera/emissione (e non a una singola copia ritrasmessa dell’opera/emissione), pertanto non è possibile scindere la public performace in una somma di private performances, moltiplicando le copie dell’opera/emissione a partire dalla quale avviene la ritrasmissione; e (2) la public performance può avvenire tramite any device or process e la nozione del legislatore è stata concepita in modo così ampio proprio per essere tecnologicamente neutra e comprendere qualsiasi apparecchio, sistema o metodo per ritrasmettere, sia conosciuto sia di futura invenzione. Inoltre anche dall’House Report che ha accompagnato la riforma del Copyright Act del 1976 si ricava che “[…] a performance is public even though the recipients are not gathered in a single place […] whenever the potential recipients of the transmission represent a limited segment of the public, such as […] the subscribers of a cable television service”.
La complessa tecnologia tramite cui FilmOn processa le emissioni radiotelevisive captate prima di renderle disponibili ai suoi clienti può pertanto essere ricompresa nella nozione di any device or process tramite i quali può essere realizzata la ritrasmissione al pubblico e nel concetto di pubblico rientrano anche suoi segmenti particolari, come il gruppo degli abbonati a un certo servizio di ridistribuzione. Opinare diversamente vorrebbe dire far dipendere la nozione di public performance da un particolare tipo di tecnologia per la ritrasmissione (in particolare da un tipo di ritrasmissione che moltiplica le copie delle emissioni radiotelevisive captate e che ritrasmette ogni copia a favore di un singolo utente) e questa interpretazione sarebbe fortemente contraria alla ratio legis della riforma del 1976.
Anche nei casi in cui il legislatore ha voluto favorire particolari forme di ritrasmissione, come quelle via cavo, ha pur sempre ribadito il principio che viene in questione una public performance ma che, per motivi di pubblico interesse, il regime di licensing basato su royalties è sostituito da un regime di compulsory licensing basato su fees. Si noti bene che la Corte Distrettuale della Columbia afferma di non potersi soffermare (perché non oggetto del giudizio) sul fatto che anche FilmOn posso giovarsi del sistema di compulsory licensing (lasciando aperta la strada a una possibile equiparazione tra i ridistributori via cavo e i ridistributori via internet).
Risolta la questione sulla verosimiglianza di successo nel merito dei broadcaster attori in giudizio, il Giudice Distrettuale affronta anche gli altri requisiti per la concessione della preliminary injunction: (a) gli attori hanno dimostrato numerosi danni irreparabili che possono subire dalla continuazione delle attività di FilmOn (perdita di ricavi pubblicitari, difficoltà di negoziare licenze di ritrasmissione, concorrenza alle legittime trasmissioni via internet dei broadcaster, perdita di controllo sulla circolazione dei contenuti) e già molte Corti hanno ritenuto che la ritrasmissione non autorizzata di emissioni radiotelevisive via internet rechi un pregiudizio grave ai broadcaster; (b) nel bilanciamento degli interessi prevale l’interesse degli attori a non subire un danno irreparabile mentre FilmOn non ha un interesse tutelabile a continuare in un’attività di copyright infringement; (c) la concessione di una preliminary injunction contro un contraffattore risponde a un pubblico interesse poiché il sistema di tutela del copyright è volto a incentivare la creatività.
Quanto all’ambito di applicazione della preliminary injunction la DC riconosce il suo potere di adottare ingiunzioni con forza su tutto il territorio federale, salvo il limite che l’ingiunzione non confligga con i precedenti vincolanti già adottati da altre Corti Distrettuali e quindi la DC estende la sua ingiunzione a tutto il territorio degli USA, con la sola eccezione del Second Circuit, in cui il precedente vincolante è quello del caso Aereo (Ndr, al momento della decisione sulla preliminary injunction del caso FilmOn la decisione della Court of Appeals for the Second Circuit sul caso Aereo aveva ritenuto lecite le ritrasmissioni di Aereo ma successivamente la decisione della US Supreme Court, di seguito riportata, avrebbe ribaltato la decisione della Court of Appeals for the Second Circuit).
4. La US Supreme Court decide il ricorso sul caso Aereo
Il 25 giugno 2014 (quindi nelle more del giudizio di merito sul caso FilmOn) la US Supreme Court si è pronunciata sulla decisione della Court of Appeals for the Second Circuit del caso Aereo e ha rigettato le conclusioni della Court of Appeals favorevoli a Aereo, rinviando il caso al giudice di merito, che dovrà decidere nel rispetto dei principi di diritto enunciati dalla US Supreme Court.
È interessante notare preliminarmente che le argomentazioni della US Supreme Court sul caso Aereo non sono molto distanti da quelle della District Court of Columbia sul caso FilmOn, dal momento che si basano sull’argomento di fondo che non conta che la ritrasmissione avvenga a partire da una copia fatta su richiesta di un singolo utente quanto il fatto che un’opera (o un’emissione) protetta da copyright sia ritrasmessa al pubblico e che i servizi di Areo non possono essere considerati come una somma di private performance ma sono complessivamente qualificabili come una public performance non autorizzata dai titolari dei diritti.
Si devo però anche osservare che la decisione della US Supreme Court ha registrato al Dissenting Opinion di 3 Giudici Supremi, i quali mettono a fuoco alcuni limiti della decisione, in particolare nel fatto che il caso Aereo è deciso analizzando il solo profilo del direct infringement del public performance right (Ndr, l’unico posto all’attenzione della Corte Suprema) mentre tralascia i profili del secondary infringement del public performance right e della violazione del reproduction right. La Dissenting Opinion mette chiaramente in luce anche il fatto che lo US Copyright Act presenti dei chiari limiti di inadeguatezza rispetto ai nuovi servizi che stanno emergendo grazie all’innovazione tecnologica. E quindi offre interessanti spunti di riflessione sull’assetto legislativo statunitense in materia di copyright.
4.1 La US Supreme Court ritiene illecite la ritrasmissioni di Aereo
Secondo la US Supreme Court le ritrasmissioni di emissioni televisive via internet non autorizzate da parte di Aereo (la quale, si ricordi, utilizza un sistema di antenne operanti a richiesta individuale dei suoi utenti simile a quello descritto con riferimento alla tecnologia di FilmOn) costituiscono una violazione dell’articolo 17 USC § 106 (4) (c.d Transmit Clause). In particolare la violazione da parte di Aereo costituisce per la Corte Suprema un direct infringement perché la public performance è attribuibile direttamente ad Aereo e non ai suoi clienti.
L’interpretazione della Corte Suprema si basa innanzitutto sulla ricostruzione della volontà del legislatore storico del 1976 che, riformando il Copyright Act, intendeva riportare sotto l’ambito di applicazione del public performance right l’attività di ritrasmissione da parte degli (all’epoca nascenti) operatori via cavo. Infatti si andavano affermando in quel periodo alcuni precedenti giurisprudenziali, come Fortnightly Corp. v. United Artists Television Inc., in cui si era sostenuto che le ritrasmissioni simultanee degli operatori via cavo (ottenute tramite antenne che captavano i segnali in posizione strategiche di ottima ricezione dei segnali over the air e instradavano via cavo tutti i segnali captati al fine di raggiungere anche le zone di ricezione non ottimale dei segnali over the air) non costituivano delle public performance, dal momento che i loro servizi “no more than enhances the viewer’s capacity to receive the broadcaster’s signals [by]provid[ing]a well-located antenna with an efficient connection to the viewer’s television set”.
Nel testo risultante dalla riforma dello US Copyright Act del 1976 la nozione di performance (“to show its images in any sequence or to make the sounds accompanying it audible”) è stata rivista al fine di specificare che anche l’attività del ridistributore via cavo che ritrasmette i segnali è una performance, anche se questo ridistributore si è limitato a potenziare la capacità di ricezione di segnali comunque ricevibili dagli utenti finali. L’attività di Aereo è sostanzialmente similare a quella di un ridistributore via cavo perché Aereo utilizza la sua piattaforma tecnologica, posto in stabilimenti di Aereo fuori dalla disponibilità dei clienti, per rendere disponibili ai suoi clienti delle emissioni radiotelevisive. L’unica differenza rispetto ai ridistributori via cavo è che la ritrasmissione da parte degli operatori via cavo era in simultanea e trasmessa costantemente mentre la tecnologia di Aereo resta inerte sino a quando non c’è la richiesta da parte di un cliente di Aereo. Tuttavia questa differenza non è rilevante per l’inquadramento giuridico del caso.
Chiarito che l’attività di Aereo è una performance ai sensi della Transmit Clause, la US Supreme Court chiarisce altresì che questa performance è diretta al pubblico e non è privata. Il fatto che la ritramissione da parte di Aereo avvenga a partire da una copia dell’emissione televisiva effettuata a richiesta del cliente e con un’antenna dedicata al cliente non vale ad escludere che si tratti di una public performance perché la public performance può consistere anche in trasmissioni multiple di una stessa opera protetta, purché queste trasmissioni siano rivolte a un largo numero di persone che non sono in relazione tra di loro (es. non sono la cerchia della famiglia o di una comunità ristretta di conoscenti).
La Corte Suprema lascia poi uno spiraglio per una soluzione diversa per i casi in cui “subscribers receive performances in their capacities as owners or possessors of the underlying works”, alludendo al fatto che nel caso di particolare relazione giuridica tra il cliente dei servizi di ritrasmissione e l’opera ritrasmessa, questa ritrasmissione potrebbe non essere considerata una public performance. Come risulta da altri passaggi della sentenza, il riferimento è ai servizi di Remote Storage (già ritenuti leciti dal precedente Cartoon Network LP v. CSC Holdings Inc.), che consistono nella memorizzazione di programmi televisivi a richiesta dell’utente che sia legittimamente autorizzato ad accedere a questi programmi televisivi, al fine di poterli visionare in un secondo momento (servizio assimilabile sostanzialmente a una videoregistrazione per conto terzi).
4.2 La Dissenting Opinion della US Supreme Court
La sentenza della Corte Suprema riporta anche la Dissenting Opinion di 3 Giudici che non criticano tanto l’esito finale della sentenza stessa, quanto il fatto che essa sia adottata in base a un ragionamento che estende oltre il segno l’interpretazione del performance right nello US Copyright Act. Secondo i 3 Giudici dissenzienti questa forzatura nell’interpretazione è un tentativo della Corte Suprema di supplire a degli evidenti limiti nello US Copyright Act, che non riesce a rispondere adeguatamente all’insorgere di nuovi servizi nel settore dei media legati all’innovazione tecnologica.
Innanzitutto la Dissenting Opinion distingue le fattispecie di direct infringement da quelle di secondary infringement. Con le prime si punisce la condotta di un soggetto che compie personalmente la violazione. Con le seconde su punisce la condotta di chi è ritenuto responsabile per le violazioni di terzi, dal momento che ha indotto o incoraggiato o comunque ha tratto profitto dalla violazione commessa dal terzo. Le condotte di direct infringement si caratterizzano per una volitional conduct e la giurisprudenza della Corte Suprema esclude che ci sia la volitional conduct da parte di quegli operatori che offrono sistemi tecnologici automatizzati che funzionano a comando degli utenti (il paragone fatto è con gli Internet Service Provider).
Aereo offre i mezzi ai suoi clienti per operare le ritrasmissioni ma non opera alcuna scelta dei contenuti da ritrasmettere (alcuni di questi saranno protetti da copyright e altri magari saranno in pubblico dominio ma la scelta di quali ritrasmettere non è in capo ad Aereo ma ai clienti di Aereo) e quindi Aereo non può essere considerato il soggetto che compie una public performance perché Aereo non ha alcun controllo sui contenuti che sono ritrasmessi. Questo non vuol dire, secondo i 3 Giudici dissenzienti, che l’attività di Aereo sia lecita ma che dovrebbero essere analizzati altri profili (non all’attenzione della Corte Suprema) quali il secondary infringement del performance right e la violazione del reproduction right.
La Dissenting Opinion pone poi l’accento su alcune considerazioni più generali sul sistema di responsabilità per violazioni di copyright:
(i l’estensione della nozione di public performace fuori dall’ambito di legge mette a rischio una serie di altri servizi automatizzati di ritrasmissione come quelli di Remote Storage e anche servizi automatizzati messi a disposizione da parte di Internet Service Provider. E infatti la stessa Corte Suprema sembra intervenire per escludere l’estensione della sua decisione ai servizi di Remote Storage;
(ii) l’approccio della Corte Suprema sembra volto a rimediare a quello che appare come un loophole in the law. Quindi la Corte non ha preso atto, come avrebbe dovuto, che, a legislazione vigente, non ci sono spazi per impedire la prestazione dei servizi da parte di operatori come Aereo in quanto in violazione del performance right. Il fatto che ci siano delle incoerenze nell’ordinamento giuridico che non è adeguato all’innovazione tecnologica è un fatto cui dovrebbe porre rimedio il Legislatore (quindi il Congresso) e non la Corte Suprema.
5. I recenti sviluppi del caso Dish Network
5.1 Il caso Dish Network: le tecnologie coinvolte
Il filone giurisprudenziale sulle problematiche di copyright law connesse ai nuovi servizi di distribuzione dei contenuti da parte dei broadcaster (si vedano i casi Aereo, Cablevision, Barry Driller e FilmOn) si è di recente arricchito del partial summary judgment del 12 gennaio 2015 relativo al caso Dish Network (Fox Broadcasting Co et al v. Dish Network LLC et al, U.S. District Court, Central District of California, No. 12-04529). Dish Network è una delle principali piattaforme satellitari pay-tv statunitensi (con circa 14 milioni di abbonati) e ha un accordo non esclusivo con Fox per la ritrasmissione dei canali Fox ai propri clienti via satellite (c.d. Retransmission Consent o “RTC”). Il Retransmission Consent autorizza la ritrasmissione di Fox da parte di Dish Network con una serie di condizioni, quali l’impossibilità di ritrasmettere in modalità interattiva, time-delayed o in VOD (salvo che a favore di abbonati ai corrispondenti servizi lineari).
Dish offre una serie di servizi aggiuntivi ai suoi clienti, tra i quali il c.d. Hopper cioè un set-top-box con funzionalità PRV (Personal Video Recorder) e VOD (Video On Demand) e il c.d. Sling Adapter, un dispositivo che consente ai clienti Dish di visualizzare i contenuti registrati nella memoria del PVR Hopper anche su laptop, tablet e smartphone connessi ad internet. Analizzeremo in particolare le problematiche di copyright law connesse all’utilizzo di questi dispositivi.
Lo Sling Adapter è un chip integrato nel set-top-box Hopper che transcodifica (i.e. cioè cambia il formato digitale da quello di una piattaforma di distribuzione a quello di un’altra, quindi dal formato per il satellite a quello/i per internet) il segnale live satellitare di Dish Network o i programmi contenuti nella memoria del PVR di Dish Network, per poi trasmetterli via internet a una Sling App che gli utenti possono scaricare sui loro device mobili (laptop, tablet e smartphone). In questo modo i clienti possono vedere i contenuti di Dish Network anche in mobilità. Il segnale transcodificato non passa direttamente dal set-top-box Hopper ai device mobili degli utenti ma subisce dei processi di trasformazione, memorizzazione e compressione presso server gestiti da una società terza per conto di Dish Network. Inoltre lo Sling Adapter consente ai clienti di Dish Network di copiare i contenuti dalla memoria del PVR alla memoria dei device mobili, consentendo ai clienti di Dish Network di rivederli a loro piacimento anche se non sono connessi ad internet.
Secondo la ricostruzione di Fox, la ritrasmissione via internet compiuta tramite tecnologia Sling App sarebbe in violazione del performance right ai sensi dell’art. 17 USC 106 (4) (c.d. Transmit Clause), in quanto non coperta dall’autorizzazione alla ritrasmissione via satellite contenuta nel Retransmission Consent siglato da Fox e Dish Network. In particolare Fox ha invocato il precedente della Corte Suprema sul caso Aereo, in base al quale la ritrasmissione via internet non autorizzata di emissioni radiotelevisive è una public performance in violazione della Transmit Clause.
5.2 La decisione della District Court of California
Nell’analizzare i profili di possibile violazione del performance right, la DC californiana ha affermato che la Trasmit Clause si applica (e quindi il performance right è esercitato) nei casi in cui: (1) ci sia una trasmissione o una comunicazione; (2) questa comporti l’esecuzione di un’opera protetta e (3) questa esecuzione sia rivolta a un pubblico. In particolare Dish Network nel ritrasmettere via satellite compie una public performance, perché trasferisce immagini e suoni da un luogo di origine (1) per consentirne la visualizzazione a distanza (2) da parte di un ampio numero di persone (3). Questa public performance è coperta dall’accordo Retransmission Consent. Il problema di possibili violazioni di copyright è quindi relativo ai servizi aggiuntivi di Dish Network, come la Sling App.
Secondo la DC l’attività di ritrasmissione di Dish Network non può essere equiparata a quella del caso Aereo, in quanto nel caso di Aereo non c’era alcuna licenza a monte e quindi le ritrasmissioni erano del tutto prive di autorizzazione. La Corte Suprema, infatti, nel decidere il caso Aereo, ha precisato che la sua sentenza deve considerarsi “limited holding”, legata alla specificità del caso concreto e che le medesime conclusioni non possono applicarsi ad altre tecnologie per la distribuzione di contenuti che si basino sulla richiesta da parte degli utenti. Questo perché la Corte Suprema ha riconosciuto che la nozione di public performance nella Trasmit Clause presenta dei margini di ambiguità e quindi ogni nuova tecnologia deve essere analizzata come un caso a sé.
Ciò che consente di distinguere i casi in cui il broadcaster può essere ritenuto responsabile di direct infringement da quelli in cui si sia limitato a fornire un mero supporto tecnico a un suo cliente (potenziale autore di un direct infringement), dipende dal grado di coinvolgimento tecnico del broadcaster. Aereo trasmetteva una copia dedicata al singolo utente di emissioni televisive registrate su richiesta del singolo utente sui server di Aereo. Dish Network invece è autorizzata a ritrasmettere via satellite su proprio set-top-box e ciò che i suoi clienti possono fare con la Sling App è accedere ai contenuti lecitamente ricevuti dal set-top-box anche tramite un diverso device mobile. La Sling App è utilizzata dal cliente Dish Network il quale in questo modo richiede che i contenuti presenti sul suo set-top-box siano ritrasmessi via internet su device mobile e solo una parte di questo processo attivato dal cliente si svolge sui server di Dish Network. Secondo la DC questo limitato coinvolgimento di Dish Network esclude in radice che si possa parlare di direct infringement per mancanza del requisito della sufficient volitional conduct.
Resta da comprendere se l’attività di Dish Network non sia un secondary infringement (cioè una violazione in concorso con l’utente per aver indotto, incoraggiato o comunque tratto profitto dalla condotta violativa dell’utente). Perché ci sia secondary infringement è innanzitutto necessario che ci sia un direct infringement a monte. Secondo la DC la ritrasmissione via internet con Sling App compiuta dai clienti Dish Network non costituisce un direct infringement perché è senza dubbio una performance ma non è una public performance (e quindi non viola la Transmit Clause). Come precisato dalla Corte Suprema nel caso Aereo, il fatto che una trasmissione sia diretta a un “pubblico” nuovo può dipendere, tra l’altro, dalla particolare relazione che c’è tra l’opera trasmessa e il soggetto che la trasmette (es. proprietà o possesso). Secondo la DC i clienti Dish Network hanno il legittimo possesso dei contenuti presenti nelle memorie dei loro set-top-box, in quanto questi contenuti sono stati legittimamente ritrasmessi ai set-top-box satellitari Dish in base alla licenza concessa da Fox. Quando i clienti richiedono di ritrasmettere i contenuti dal set-top-box al device mobile non stanno compiendo una public performance perché ritrasmettono a se stessi e non a un nuovo pubblico.
6. Considerazioni conclusive
La panoramica effettuata dei più recenti orientamenti delle corti statunitensi in tema di copyright law e distribuzione radiotelevisiva via internet dimostra in modo evidente la distanza che tuttora persiste da conclusioni ragionevolmente definitive. Si assiste, infatti, a orientamenti giurisprudenziali profondamente diversi pur con riferimento a servizi sostanzialmente simili (si pensi al diverso andamento dei giudizi presso le corti distrettuali di Aereo e di FilmOn). Anche le conclusioni della US Supreme Court sul caso Aereo, come già prima quelle della Court of Appeals sullo stesso caso Aereo, sono segnate da divisioni nei collegi e si registrano Dissenting Opinion che possono arrivare anche a conclusioni opposte a quelle della sentenza.
Neanche l’intervento della US Supreme Court è riuscito a determinare una linea interpretativa univoca, perché si è risolto in un giudizio incentrato sulle specificità del caso concreto Aereo e ha lasciato ampi spazi per l’interpretazione di fattispecie concrete anche solo parzialmente diverse, come puntualmente avvenuto nel caso Dish Network. Quindi si assiste a un andamento casistico che non consente di astrarre dei principi sufficientemente certi. L’inadeguatezza dell’impianto normativo esistente è indicata chiaramente nella Dissenting Opinion al giudizio della US Supreme Court come uno dei punti su cui il Congresso degli Stati Uniti è chiamato a intervenire. Sembra, infatti, singolare che i Giudici Supremi, per interpretare la liceità di un complesso sistema di ritrasmissione tramite antenne multiple come quello messo in atto da Aereo (e poi replicato da FilmOn) debbano ricostruire la volontà storica del legislatore statunitense del 1976 con riferimento alle ridistribuzioni via cavo.
L’impulso a un rinnovamento delle regole di copyright law risulta ancora più evidente se solo si allarga lo sguardo all’ambito del reproduction right, che è stato al momento solo lambito dai precedenti analizzati (quasi tutti incentrati sul performance right). Questi precedenti non hanno sinora chiarito se le riproduzioni digitali delle emissioni radiotelevisive destinate a essere ritrasmesse costituiscano o meno violazioni del reproduction right.
Il tema non è niente affatto scontato, specie se si prende in considerazione l’orientamento emerso sempre nella giurisprudenza statunitense (il riferimento è al caso Capital Records [3]) secondo cui gli atti di creazione di copie digitali su memorie informatiche (nel caso di specie avvenute in sistemi di ridistribuzione di contenuti digitali usati) costituiscono violazioni del diritto di riproduzione, se non specificamente autorizzate, anche nel caso in cui alla creazione di una nuova copia digitale corrisponda la cancellazione della precedente copia digitale.
La giurisprudenza statunitense ha comunque affrontato, seppur con esiti non definitivi, servizi tecnologicamente più complessi di quelli sinora giunti all’attenzione della Corte di Giustizia e dei tribunali nazionali europei e offre pertanto interessanti spunti di analisi per il ripensamento e la ridefinizione anche nell’Unione Europea dei confini tra diritto di comunicazione al pubblico, diritto di riproduzione e diritto di distribuzione sotto la spinta dell’innovazione tecnologica in ambiente digitale e nel settore delle telecomunicazioni.
