Mediazione telematica: in ritardo ancor prima di partire?

Il D. Lgs. 28/2010, tra mille polemiche, ha introdotto nel nostro ordinamento l’istituto della mediazione, recependo la direttiva n. 52/2008 e riprendendo molti dei principi dell’oramai abrogato D. Lgs. 5/2003 sul processo societario.

Salvo clamorosi colpi di scena, a partire dal 20 marzo prossimo, la mediazione dovrebbe divenire obbligatoria per una serie di materie (r.c.a., condominio, responsabilità medica, diffamazione, successioni, e tante altre).

Sebbene se ne sia parlato poco, il D. Lgs. 28/2010 introduce anche la possibilità di conciliare le controversie per mezzo della mediazione telematica.

Ma che cos’è la mediazione on-line?

La mediazione on-line può essere definita, in maniera onnicomprensiva, come quella forma di mediazione che si svolge senza la presenza simultanea delle parti, per mezzo di strumenti telematici. Tale forma di mediazione rientra tra le ODR, acronimo che indica le forme di on-line dispute resolution e che abbraccia al suo interno anche modalità di risoluzione delle controversie di natura aggiudicativa (ad esempio, l’arbitrato telematico).

La mediazione telematica si distingue in due figure: negoziazione automatizzata e negoziazione assistita.

La prima figura, anche nota come blind-bidding, sia ha nel caso in cui due o più parti inseriscono, all’interno di un sistema, il valore monetario al quale sarebbero disposti a concludere la lite esistente tra di loro. Laddove il valore dell’offerta di una parte e la controfferta dell’altra rientri all’interno di un determinato intervallo – generalmente oscillante tra il 5 d il 30% – il sistema elabora automaticamente una proposta.

L’assenza di un mediatore dovrebbe, però, escludere che il verbale di conciliazione di una mediazione telematica blind-bidding possa essere disciplinato dal D. Lgs. 28/2010 e, in special modo, che tali verbali possano essere omologati dal Presidente del Tribunale competente ed avere efficacia esecutiva.

L’altra forma di mediazione on-line, convenzionalmente definita mediazione (o negoziazione) assistita, non differisce sostanzialmente rispetto alla “normale” mediazione, se non per il fatto che le comunicazioni tra le parti e con il mediatore avvengono per mezzo di strumenti telematici.

Naturalmente, lo strumento telematico concretamente utilizzato è tendenzialmente indifferente (al più i regolamenti degli organismi potrebbero prevedere dei requisiti specifici), né tanto meno è richiesta la simultaneità nella presenza delle parti, per quanto sia strettamente consigliato. La mediazione, quindi, potrà svolgersi anche per mezzo del semplice scambio di e-mail tra le parti, così come per mezzo di una teleconferenza: l’elemento accomunante di tutte le fattispecie, e la loro riconducibilità nell’alveo della mediazione on-line, è dato dalla circostanza che si tratta di mediazioni che si svolgono inter absentes ossia tra soggetti che, fisicamente, non si trovano contestualmente nello stesso luogo.

I vantaggi della mediazione on-line sono legati all’abbattimento dei costi transattivi della procedura di mediazione (eventuali spese di trasferta per i mediatori, ma anche, in genere, dovrebbero essere ridotti i costi per gli avvocati).

Eppure, il legislatore nazionale pare essere poco interessato a questa nuova figura.

Basti pensare che il D. Lgs. 28/2010 contiene solo dei richiami occasionali alla mediazione telematica. Il legislatore, infatti, si limita a stabilire, al comma 4 dell’art. 3, che “La mediazione può svolgersi secondo modalità telematiche previste dal regolamento dell’organismo”.

Il secondo riferimento è contenuto nell’art. 16, al comma 3, dove si afferma che “L’organismo, unitamente alla domanda di iscrizione nel registro, deposita presso il Ministero della giustizia il proprio regolamento di procedura e il codice etico, comunicando ogni successiva variazione. Nel regolamento devono essere previste, fermo quanto stabilito dal presente decreto, le procedure telematiche eventualmente utilizzate dall’organismo, in modo da garantire la sicurezza delle comunicazioni e il rispetto della riservatezza dei dati”.

Dal combinato disposto delle due norme si ricava che gli organismi non sono obbligati a predisporre un servizio di mediazione telematica: difatti, al momento, sono rarissimi i casi di enti che offrono tale servizi all’utenza.

La laconicità della disciplina legislativa è però censurabile e la discrezionalità rimessa agli organismi di mediazione appare eccessiva, dal momento che lascia aperte una serie di complesse problematiche.

Innanzi tutto, occorre ricordare che il verbale di conciliazione è un atto che ha natura negoziale; pertanto, nel caso di una contrattazione telematica, sarebbe stato opportuno specificare il momento della conclusione dell’accordo e, soprattutto, i requisiti della sottoscrizione.

L’art. 11, comma 3 del D. Lgs. 28/2010 si limita a prevedere che, in caso di raggiungimento dell’accordo tra le  parti o di adesione alla proposta del mediatore, “si forma processo verbale che deve essere sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l’autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrive”. La norma, quindi, non impone che la sottoscrizione avvenga simultaneamente, lasciando presumere che il mediatore rediga il verbale di conciliazione, che tale verbale sia inviato alle parti e che le stesse, dopo la sottoscrizione fisica, si impegnino a trasmetterne copia al mediatore con entrambe le firme.

Un primo problema è dato dalla sottoscrizione. Al riguardo, in assenza di indicazioni normative speciali, deve ritenersi che possa trovare applicazione la disciplina sulle firme elettroniche.

Più complessa, invece, è l’ipotesi prevista nell’ultimo inciso del al comma 3 dell’art. 11. Il legislatore ha previsto un’ipotesi particolare, che consente di trascrivere il verbale di conciliazione, nel caso in cui le parti compiano uno degli atti di cui all’art. 2643 c.c., a condizione che la sottoscrizione del verbale sia “autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato” (e, quindi, non necessariamente da un notaio).

Quid juris nel caso di sottoscrizione digitale?

È possibile ritenere che in questo caso che non sia necessaria un’autentica, dal momento che l’identità del soggetto sia assicurata dall’ente certificatore e, di conseguenza, sia comunque rispettata la finalità della disposizione?

Oppure occorre ritenere che sia richiesto un ulteriore passaggio, consistente nell’autenticazione della firma. E, in questa seconda ipotesi, deve ammettersi che questo adempimento debba essere realizzato, per dir così, off-line, recandosi materialmente presso un pubblico ufficiale oppure è possibile completare la procedura per via telematica, sfruttando le possibilità offerte dal Codice dell’Amministrazione digitale (D. Lgs. 7 marzo 2005 n. 82, così come recentemente modificato dal D. Lgs. 30 dicembre 2010, n. 235)?

A mio avviso, a tale dubbio potrebbe offrire una risposta l’art. 25 CDA, che secondo cui si ha per riconosciuta, ai sensi dell’art. 2703 c.c. “la firma elettronica o qualsiasi altro tipo di firma avanzata autenticata dal notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato”. Il secondo comma della norma specifica che “L’autenticazione della firma elettronica, anche mediante l’acquisizione digitale della sottoscrizione autografa, o di qualsiasi altro tipo di firma elettronica avanzata consiste nell’attestazione, da parte del pubblico ufficiale, che la firma è stata apposta in sua presenza dal titolare, previo accertamento della sua identità personale, della validità dell’eventuale certificato elettronico  utilizzato e del fatto che il documento sottoscritto non e’ in contrasto con l’ordinamento giuridico”.

Si tratta solo di brevi spunti, ma altre problematiche, di non minor complessità,  si presentano anche alla lettura del D.M. 180/2010 di attuazione.

La dottrina, sul punto, è ancora latitante. Il legislatore, come appena visto, se n’è lavato le mani.

Stiamo, forse, perdendo l’ennesima occasione di sfruttare i vantaggi di internet per alleggerire il sistema giustizia?