Libro bianco su Diritto D’Autore e Diritti fondamentali nella rete internet

Nella giornata del 14 giugno  è stato presentato un Libro bianco sul diritto d’autore ed i diritti fondamentali nella rete internet.  Il testo, coordinato dall’Avv. Fulvio Sarzana, è firmato da quindici autori appartenenti al mondo del giornalismo, delle imprese, della ricerca universitaria, delle libere professioni, del consumerismo, tra i quali si segnalano Marco Scialdone, Paolo Brini, Luca Nicotra, Marco Pierani, Mauro Vergari, Stefano Quintarelli, Luca Annunziata, Gaia Bottà, Mauro Alovisio, Dino Bortolotto, Giovan Battista Frontera, Giulia Aranguena de la Paz, Centro Studi Informatica Giuridica Torino, Fabrizio Ventriglia, ed affronta il tema del copyright  da un punto di vista sino ad ora inesplorato, indicando studi internazionali su copyright e libertà di espressione, ricerche indipendenti, dati a sostegno dei diritti fondamentali in internet, esperienze giuridiche e sociali di convivenza tra tutela del diritto d’autore e libertà di espressione, e analizza anche le recenti iniziative dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni in tema di diritti d’autore. Il volume è disponibile al seguente link. Di seguito pubblichiamo la premessa al volume realizzata dall’Avv. Fulvio Sarzana.

PREMESSA – di Fulvio Sarzana di S. Ippolito
«The Congress shall have Power […] To promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries » (« Il Congresso avrà il potere […] di promuovere il progresso della scienza e delle arti utili, garantendo per periodi limitati agli autori ed inventori il diritto di esclusiva sulle loro opera (sui loro scritti) e sulle loro scoperte »).1 Si esprime proprio cosi la Costituzione degli Stati Uniti. L’idea di porre nella Costituzione Statunitense una clausola di salvaguardia a protezione della libera circolazione ed il progresso si doveva proprio a Thomas Jefferson, il quale in una famosa lettera ad Isaac McPherson (il 13 agosto 1813), affrontando il discorso del regime di proprietà intellettuale da applicare alle invenzioni e alle scoperte, palesò le sue preoccupazioni. Jefferson temeva che potesse nuocere alle future generazioni la sottoposizione delle idee ad un ordinario regime di proprietà privata (o statale), tanto da auspicare l’inserzione di una clausola ad hoc nella Costituzione degli Stati Uniti. 2 Si deve ricordare peraltro che lo stesso Jefferson era un acceso sostenitore della proprietà privata in altri ambiti (ad esempio in quello agrario). Per decine e decine di anni e di anni questa norma ha determinato l’equilibrio tra diritto alla conoscenza, giusta remunerazione e giusta protezione di chi pone in essere un’attività creativa nello spirito iniziale, ben espresso dal legislatore costituzionale statunitense, di un limite all’esercizio del diritto individuale a beneficio della collettività, che sarebbe tornata “proprietaria” dell’opera dell’ingegno, frattanto divenuta cultura, dopo pochi anni. Poi sono arrivate sempre più fitte le modifiche, le interpolazioni, le aggiunte a questo principio che sembrava sacrosanto, che hanno di fatto invertito il principio del “ritorno” delle opere creative alla collettività per farne cultura, trasformando i diritti d’autore e soprattutto i diritti derivati, in un “fortino” da proteggere a costo di qualsiasi battaglia e di qualsiasi mezzo adottato o da adottare. 3 Sino a quando è arrivato internet. La rete delle reti ha radicalmente cambiato i rapporti di forza, i tempi e le modalità di riproduzione delle opere ed ha generato uno “tsunami” tecnologico in grado di cambiare per sempre le regole del diritto d’autore.4 A questo Tsunami, come a tutti i fenomeni socio-economici che hanno attraversato le varie ere sociali, ha fatto da contraltare la nascita di due ben precisi schieramenti sociali. Da un lato i titolari dei diritti d’autore, costituti non solo dai veri e propri autori in qualità di titolari dei diritti che, in paesi quali l’Italia non hanno alcun potere decisionale se non formale a tutto vantaggio di chi economicamente trae vantaggio dalle opere degli Autori,5 e dall’altra i sostenitori di un approccio più morbido al problema della violazione dei diritti di proprietà intellettuale, a beneficio e a favore di un sistema che sia in grado di garantire (anche in un contesto pienamente proprietario) la libera circolazione delle idee, la piena libertà di espressione, insomma la possibilità di salvaguardare anche e soprattutto la cultura a beneficio della collettività.6 Naturalmente i titolari dei diritti a torto o a ragione hanno adottato sin da subito una politica di forte avversione a tutto ciò che appariva in grado di modificare lo status quo o che non fosse in grado di reprimere le possibili violazioni.7

Per mantenere il “parallelo” naturalistico quest’atteggiamento appare simile al fenomeno dell’arretramento delle acque che si verifica primo dello tsunami, in un estremo tentativo di protezione, da parte della terra, delle case magari costruite sulla costa senza alcun rispetto delle regole sismiche. Lawrence Liang, il giurista indiano più accreditato nel settore del copyright e nuove forme di espressione, descrive plasticamente il fenomeno ricorrendo ad una metafora: nel film statunitense Closer l’Attrice Julia Roberts chiede ad un fotografo ( nella fattispecie interpretato da Jude Law) che cosa si provasse a rubare con l’obiettivo la vita degli altri, ed il fotografo risponde che non c’era alcun furto dal momento che lui si limitava a prendere in prestito l’essenza stessa dell’immagine.8 Liang prende a prestito ( appunto ndr) la metafora della fotografia per dimostrare che tanto più le tecnologie aumentano le possibilità di condivisione quanto più le norme sulla proprietà intellettuale che vengono proposte ( e le categorie che spingono per tali modifiche) tendono invece a colpire in definitiva le stesse immagini senza curarsi in alcun modo delle circostanze e del mutato progresso tecnologico e del modo ( e dei motivi) per i quali i soggetti si scambiano “l’essenza stessa” della libera manifestazione del pensiero.9 Analogamente tutte le modifiche normative ( o amministrative proposte) in tema di copyright sono state ( e sono) accettate da determinate categorie, solo ed esclusivamente se idonee a causare la repressione di soggetti terzi e mai, a mettere in discussione i fondamenti dei propri privilegi. Il fenomeno comune peraltro a molte categorie sociali che avvertono il pericolo di una “deriva” ( in questo caso tecnologica) in grado di privare le stesse categorie dei benefits sino ad allora goduti10 può anche essere equiparato a quello che gli Anglosassoni chiamano con l’acronimo NIMBY (acronimo inglese per Not In My Back Yard, lett. “Non nel mio cortile”). In estrema sintesi l’acronimo significa che tutte le normative in via di introduzione sono accettate da determinate categorie solo se non “toccano” il proprio cortile di casa, il che significa nel contesto che ci riguarda, e mantenendo una metafora con la vita di tutti i giorni che, sarebbe ammissibile ( e anzi auspicabile) una norma che permettesse al proprietario della villetta di proteggere il cortile di casa ( il back yard) anche con le armi se necessario e senza particolari limiti in ordine ai potenziali bersagli, ma sarebbe da rigettare in toto una norma che decidesse di destinare a verde pubblico attrezzato la stessa porzione di cortile incolta da anni ( e quindi inutilizzata o dove giocano i giovanissimi del quartiere) o che potrebbe essere destinata ad un migliore uso ( dietro il versamento ad esempio di un canone concessorio) a beneficio quindi della collettività. Il fenomeno della “chiusura” degli spazi “comuni” è analizzato peraltro proprio in relazione al diritto d’autore da Larry Lessig, il giurista che si è occupato del diritto della rete più famoso negli Stati Uniti ( molto noto peraltro anche in Italia).11 Lessig ricorre ad un fatto storico realmente accaduto per far comprendere ai lettori l’inutilità delle misure di chiusura delle strade ( digitali, per quanto riguarda il campo che ci riguarda) per prevenire accessi indesiderati, o peggio, fenomeni criminali. Negli anni trenta, quando fu affidato all’architetto Robert Moses il compito di unire Long Island a New York, quest’ultimo progettò la costruzione di un ponte molto stretto per impedire agli autobus di raggiungere le spiagge e i parchi dell’isola. Coloro che utilizzavano i mezzi pubblici erano infatti i ceti poveri, in prevalenza gli afro-americani e gli immigrati europei Irlandesi ed Italiani, non “graditi” alla popolazione anglofona cd WASP (acronimo del termine White Anglo-saxon protestant) .12 Long Island, nell’idea progettuale dell’architetto Moses, doveva essere un luogo raggiungibile solo dalle automobili del ceto medioalto. In realtà si è visto che, nonostante il ponte stretto, il numero di furti negli appartamenti di Long Island non era inferiore a quello del resto dello Stato, anzi, trattandosi di una zona ad alta concentrazione di famiglie benestanti, era stato superiore rispetto ad altre zone più popolari: questo perché essendosi concentrati e rinchiusi a protezione delle loro proprietà gli abitanti della zona erano diventati un bersaglio molto più facile per i ladri che utilizzavano non gli autobus che non passavano attraverso il ponte, ma le macchine. In effetti, si sarebbe potuto comprendere l’inutilità del progetto solo osservando che i ladri quando vogliono andare a compiere un furto non hanno bisogno di prendere l’autobus: si rubano direttamente la macchina con cui oltrepassano il ponte e vanno a compiere i furti. Ma tant’è. Questa forte polarizzazione di posizioni ( e questa diversa visione del concetto di progresso e legislazione in divenire) ha determinato nei Paesi che hanno adottato norme sul copyright per adeguarle al contesto delle nuove tecnologie, una legislazione spesso “sbilanciata” verso il ruolo di repressione richiesto dai “terrorizzati” titolari dei diritti, o meglio da coloro che ne sfruttano in veste derivata i benefici economici. Tali norme peraltro, per la natura stessa delle tecnologie di per sé mutevoli, non sono state quasi mai in grado di cogliere i significativi mutamenti della società e la necessità di adottare una politica di equilibrio tra le istanze dei titolari e i diritti dei cittadini digitali. Si pensi alle Legislazioni Hadopi in Francia e al Digital Economy Act statunitense, fortemente stigmatizzate dalla Commissione sui Diritti Umani dell’ONU nel maggio 2011.13 L’Italia in questi ultimi dieci anni dopo alterne vicende, aveva adottato la politica di repressione basata sull’introduzione di fattispecie di natura penale ( con il cd decreto Urbani nel 2004), modificando altresì, sempre con legislazione primaria, le norme processuali sul diritto d’autore con l’introduzione di strumenti processuali cautelari ( e per ciò stesso rapidi) nel processo civile di fronte alle sezioni specializzate per la proprietà intellettuale del tribunale. Improvvisamente si è assistito ad un cambio di rotta con l’affidamento del compito di regolamentare il tema all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni. Tutto ciò peraltro dopo che la stessa AGCOM aveva predisposto un’indagine conoscitiva sul mercato dei contenuti che era giunta a tutt’altre conclusioni rispetto a quelle poi proposte con la Delibera 668/2010. Sembra peraltro che si sia scelta la strada forse più discutibile per arrivare ad una repressione del fenomeno della violazione della proprietà intellettuale in rete, quella cioè di una regolamentazione amministrativa che, come tale, sfugge da un lato al controllo preventivo del Parlamento e dall’altra sottrae gli illeciti al controllo del giudice naturale costituzionalmente previsto. L’AGCOM ha deciso sulla base di una norma ( il cd decreto Romani del 2010) che si applica al settore televisivo ( ancorchè anche su piattaforme telematiche) 14 e non ai siti privati, di “autoattribuirsi” il potere di regolamentare direttamente aspetti del diritto d’autore e dei diritti fondamentali dei cittadini ( quali il diritto di accesso ad internet) senza attendere che tale modifica fosse effettuata, come d’obbligo nel nostro Ordinamento, da un intervento del Parlamento, e senza riflettere sulla circostanza che esistono oramai da dieci anni sezioni specializzate dei tribunali che fanno il loro lavoro, anche in via cautelare e magistrature penali perfettamente in grado di applicare le leggi esistenti. Ciò naturalmente pone anche dei gravi dubbi sull’esercizio della delega legale contenuta nel nuovo art. 32 bis del decreto Romani, per una formulazione regolamentare dei divieti posti in tema di copyright digitale che tenga conto della possibilità di applicarli ai soli fornitori di servizi di media audiovisivi che risultino in concorrenza effettiva con la televisione, così come previsto dall’effettiva sfera d’azione del nuovo T.U. dei servizi di media audiovisivi e radiofonici ex D.Lgs. n. 177/2005.15 Questa “nuova” iniziativa paranormativa ( nel senso di una mancanza di normativa primaria alla base che non sia il cd decreto Romani che però si occupa di altro) costituisce peraltro l’approdo ( non si sa quanto definitivo) di un processo che si è innescato appena ci si è resi conto delle potenzialità della rete internet e che ha visto approntare norme sempre più stringenti e sempre meno attente ad ascoltare anche le voci critiche. Norme che peraltro, come si diceva, sono sempre più spesso eluse dalle tecnologie e dai giovani frequentatori della rete che vivono questa contrapposizione con fastidio e, a volte, con spirito emulativo e che non attendono certo il legislatore per trovare le vie d’uscita ( lecite e a volte purtroppo illecite). Insomma, nel corso degli anni sono mutati gli attori del sistema, ieri la SIAE e il diritto penale, oggi un’autorità amministrativa indipendente e un “supposto” diritto amministrativo di sostegno ma non è cambiato ciò che si intende raggiungere, ovvero perseguire meglio e di più, senza andare “tanto per il sottile” qualsiasi violazione del diritto d’autore, anche se tale violazione sia indistinguibile dall’esercizio del diritto di libera espressione, in qualsiasi forma venga perpetrata da chiunque e in qualunque modo esso accada. Anche se tale violazione avviene in via del tutto amatoriale attraverso le cd piattaforme UGC (User Generated Content, come Youtube ad esempio) inserendo pochi secondi di una hit nelle foto delle vacanze da mostrare magari ai propri amici nei social network oppure mettendo una fotografia all’interno del proprio blog. Poiché infatti in Italia non esiste il cd “fair use”16, e non è stata recepita in Italia l’art 5.3 della direttiva 29/01 riguardante l’inclusione occasionale o accidentale di opere altrui, se non nei limiti del diritto di cronaca e nei limiti del fine informativo,17 qualsiasi filmato amatoriale trasmesso in qualsivoglia forma anche su youtube è di per sé, ai sensi della legge sul diritto d’autore, illecito se contiene anche occasionalmente un’opera o un materiale protetto, il che significa che se qualcuno canta “Happy birthday to you” ad una festa e lo mette su youtube o sul proprio sito, già potrebbe incorrere nella rimozione del sito. Il che significa anche, che se qualcuno pubblica su un blog una foto o un file amatoriale contenente occasionalmente pochi secondi di un’opera protetta, cosi come se nel filmato appare un oggetto di design, lo stesso soggetto può essere considerato responsabile della violazione del diritto d’autore, non potrà avvalersi delle eccezioni allo stesso diritto e potrà essere inibito. Il “fair use” negli Stati Uniti, ricollegandosi alla libera espressione del pensiero riconosciuta dal primo emendamento alla Costituzione ed al concetto di “progresso della scienza e delle arti utili” pensato da Jefferson, consente di porre un freno alle richieste di rimozioni indiscriminate di contenuti che non sembrano avere scopo di lucro.18 Ma in Italia questo principio non esiste e le cd “libere utilizzazioni” in quanto eccezioni al diritto d’autore sono tassative. Da questo punto di vista appare estremamente lineare quanto affermato da Enzo Mazza, Presidente della FIMI ( la federazione dell’industria discografica italiana) che in un’intervista alla testata telematica italiana Key4biz ha dichiarato “Negli anni – ha precisato Mazza A Key4biz – abbiamo avuto modo di osservare quali danni ha procurato l’ideologia della rete libera che più che altro ha significato sottrazione di contenuti alle imprese dell’intrattenimento, perché di libero c’è stato solo il furto su larga scala, spesso spacciato magari per User Generated Content (USG)”.19 Eppure “l’ideologia della rete libera” costituisce anche una legittima preoccupazione del Grandi della terra se è vero, come è vero, che fra le pieghe della dichiarazione finale del G8 di Deauville del maggio 2011, non a caso denominato“G8 DECLARATION RENEWED COMMITMENT FOR FREEDOM AND DEMOCRACY » , le grandi potenze si siano poste il problema di garantire il libero accesso alla rete internet e di cercare di contrastare le norme che sono in grado di creare ostacoli al libero accesso alla rete. Basta leggere il punto 11 relativo ad Internet della dichiarazione del G8 ( che non a caso precede il punto relativo alla dichiarazione sul copyright) che cosi si esprime “ La libertà di opinione, di espressione, di informazione, di riunione e di associazione devono essere salvaguardati su Internet come altrove. La Censura arbitraria o indiscriminata cosi come le restrizioni di accesso a Internet sono incompatibili con gli obblighi internazionali degli Stati ‘e sono chiaramente inaccettabili. Inoltre, essi ostacolano la crescita economica e sociale”. La dichiarazione che riecheggia peraltro il documento della Casa Bianca sul Cyberspazio, firmata dal Presidente Obama, che ospiterà il prossimo g8 informatico, secondo la quale “Gli Stati Uniti saranno un infaticabile sostenitore delle libertà fondamentali di espressione e di associazione attraverso il cyberspazio, si adopereranno per potenziare gli attori della società civile, difensori dei diritti umani e giornalisti nel loro utilizzo dei media digitali, e si adopereranno per incoraggiare i governi ad affrontare le minacce reali del cyberspazio piuttosto che imporre impropriamente delle responsabilità alle imprese e limitare la libertà di espressione o il libero flusso delle informazioni”, mi sembra estremamente chiara nel considerare con sfavore strumenti di limitazione di accesso ad internet per i “cittadini globali”. L’ONU peraltro ( o quantomeno la Commissione sui diritti umani) , come già detto, a mezzo dello speciale rappresentante per i diritti umani Frank William de La Rue, si è espressa chiaramente nel maggio del 2011 nel considerare i limiti all’accesso ad internet attraverso sistemi di disconnessione o di filtraggio, ivi comprese le ipotesi nelle quali tali sistemi siano adottati per proteggere file protetti dal diritto d’autore, come una patente violazione dell’art 19 della Convenzione Internazionale sui diritti civili e politici del 1966.20 Tornando al nostro “piccolo mondo antico”, cioè l’Italia, risiede nelle stesse preoccupazioni espresse dai Capi di Governo, dall’ONU ( e dai Big della rete) il motivo per il quale in questi mesi decine di associazioni (si veda ad esempio l’iniziativa www.sitononraggiungibile.it), migliaia di cittadini che hanno sottoscritto due diverse petizioni in rete ( http://www.avaaz.org/it/it_internet_bavaglio/ e la già menzionata sitononraggiungibile ) e pressoché la totalità del mondo accademico che ha scritto dopo la delibera AGCOM in materia ( De Minico, Rodotà, Libertini) nonché gli stessi stakeholders delle TLC ( Vodafone, Telecom) hanno espresso notevoli perplessità sul sistema in via di introduzione da parte dell’AGCOM sul presupposto che il sistema prefigurato dall’Agcom sia in grado di creare rischi di privazione dell’accesso alla rete internet, senza una verifica preliminare da parte di un giudice. E ciò si verifica proprio nella parte più “desiderata” dai titolari dei diritti, ovvero l’inibizione all’accesso a determinati siti esteri mediante il sistema dell’avvelenamento dei DNS o dell’inibizione a livello IP, ( su cui amplius infra il capitolo “i filtri per l’accesso ai contenuti nella rete e i pericoli per gli utenti: un overview tecnologico”) che renderebbe di fatto l’AGCOM arbitro di quello che un cittadino italiano può o non può vedere dei contenuti provenienti da siti esteri. E’ proprio in quei settori che, come dimostra la giurisprudenza della Corte di Cassazione nel caso Pirate Bay, è necessario che intervenga la magistratura per decidere in quali casi si tratti di violazioni o quando si tratti di un uso lecito. Magistratura che, peraltro in questi ultimi due mesi è intervenuta con immediatezza e precisione quando è stata chiamata a decidere ( si veda il caso recente del portale btjunkie). E’ la nostra Costituzione peraltro a richiederlo. Eppure la strada più semplice ( richiamata anche qui dalla dichiarazione del g8 Deauville) sarebbe l’autoregolamentazione, prevista tra l’altro dalle nostre norme positive in materia. Tra le norme fortemente volute dall’industria dell’audiovisivo qualche anno fa, ve ne sono proprio quelle ( il cd Decreto urbani e soprattutto la Legge 31 marzo 2005, n. 43) , che ritengono l’autoregolamentazione ( con il recepimento da parte dell’esecutivo) l’unico strumento per contemperare le opposte esigenze in una chiave “inclusiva” e non di contrapposizione. Si legge infatti in quest’ultima norma “Al fine di utilizzare la rete quale strumento per la diffusione della cultura e per la creazione di valore nel rispetto del diritto d’autore, il Presidente del Consiglio dei Ministri o il Ministro delegato per l’innovazione e le tecnologie, di concerto con i Ministri per i beni e le attivita’ culturali e delle comunicazioni, promuove, nel rispetto delle normative internazionalmente riconosciute, forme di collaborazione tra i rappresentanti delle categorie operanti nel settore, anche con riferimento alle modalita’ tecniche per l’informazione degli utenti circa il regime di fruibilita’ delle opere stesse. Nell’ambito delle forme di collaborazione di cui al presente comma, il Presidente del Consiglio dei Ministri o il Ministro delegato per l’innovazione e le tecnologie, di concerto con i Ministri per i beni e le attivita’ culturali e delle comunicazioni, promuove anche la sottoscrizione di codici di deontologia e di buona condotta per determinati settori, ne verifica la conformita’ alle leggi e ai regolamenti anche attraverso l’esame di osservazioni di soggetti interessati e contribuisce a garantirne la diffusione e il rispetto. I codici sono trasmessi alla Presidenza del Consiglio dei Ministri unitamente ad ogni informazione utile alla loro applicazione. I Codici sono resi accessibili per via telematica sui siti della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministro per l’innovazione e le tecnologie, dei Ministeri delle comunicazioni e per i beni e le attivita’ culturali, nonche’ su quelli dei soggetti sottoscrittori.” La scelta quindi di regolamentare il diritto d’autore da parte dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni avrebbe potuto essere quella, in armonia con quanto richiesto dal nostro ordinamento, di sollecitare la Presidenza del Consiglio nel redigere i codici di autoregolamentazione, magari presiedendo lei stessa nel contradditorio delle parti alla redazione di tali codici, e non mediante un sistema di “enforcement” calato all’improvviso dall’alto. Un’attività cooperativa ed inclusiva che l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni sembrava coscientemente voler adottare nell’ indagine conoscitiva sul diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica della fine del 2009, all’interno della quale si leggevano affermazioni come queste “si potrebbe avviare un dialogo con gli ISP finalizzato a sottoscrivere un protocollo d’intesa che definisca nel dettaglio le condizioni di fornitura delle informazioni sopra individuate, sì da pervenire al medesimo risultato senza imposizioni coercitive, attraverso un’attività “cooperativa” tra l’Autorità e i fornitori di accesso ad Internet”.21 Salvo poi inopinatamente mutare “volto” e normativa nel giro di pochi mesi con la delibera 668/2010 del Dicembre 2010, stravolgendo totalmente le stesse conclusioni alle quali l’Autorità era giunta con l’indagine conoscitiva sul diritto d’autore. Ritengo utile inoltre riportare quanto affermato da una illustre costituzionalista, Giovanna De Minico, esperta fra le altre cose delle norme nel settore delle telecomunicazioni, che cosi si esprime in un articolo del sole 24 ore on line del 30 maggio 2011: “Eravamo convinti che il diritto alla libera informazione prevalesse sul diritto allo sfruttamento dell’opera d’ingegno. Confidavamo che le decisioni contro un soggetto non potessero essere prese senza prima sentirlo. Ritenevamo che l’affidamento in esclusiva di una materia litigiosa al potere giudiziario impedisse l’intervento di ogni altro potere. Certezze giuridiche tuttora corrispondenti a regole costituzionali scritte e non, ma da ultimo indebolite dal decreto 44/2010 e dallo schema di regolamento sul diritto d’autore online dell’Autorità per le Garanzie nelle comunicazioni.”22

1. Il modello di notice and take down o avvertimento “all’italiana”.
L’AGCOM ha deciso di introdurre in Italia il sistema del notice and take down ovvero la procedura di avvertimento al potenziale violatore del diritto di proprietà intellettuale sulla rete sotto la sua supervisione proprio quando tale sistema viene dichiarato dall’ONU nel maggio 2011 potenzialmente pericoloso per le libertà individuali espresse dalla Convenzione internazionale sui diritti civili e politici del 1966. Non si sa se Frank de la Rue, speciale rapporteur dell’ONU sui diritti civili e politici, avesse presente la situazione italiana che sta per essere introdotta dall’AGCOM sulle disconnessioni in tema di diritto d’autore, nonostante nel Report del 2010 ci fosse un esplicito riferimento ad un invito compiuto dalle autorità italiane a visionare lo stato dei diritti in Rete in Italia. Né si sa inoltre se quest’invito sia stato effettivamente reiterato, visto che nel report del 2011 non si menziona più alcun invito effettuato da parte del Governo Italiano. Fatto sta che il Report dell’Onu del 2011 interviene nel settore del rispetto dei diritti civili e politici delineato dalla convenzione del 1966 raccomandando agli Stati di porre attenzione agli strumenti di inibizione dei cittadini dai contenuti presenti sulla rete per motivi politici e di libertà, ma anche, e il rapporto lo dice espressamente, nel settore del Copyright. Tra gli argomenti affrontati dall’ONU vi sono le disconnessioni dalla rete dei netizen e anche un profilo che non sembra stato adeguatamente valorizzato dai commenti al Rapporto, ovvero l’utilità del principio del “notice and take down”. Sotto il primo profilo l’ONU mostra preoccupazione per i sistemi di disconnessione dei cittadini da internet per violazioni legate alla proprietà intellettuale, puntando il dito in particolare contro il sistema Hadopi in Francia e contro il sistema del Digital Economy act della Gran Bretagna. L’articolo 17 della norma Britannica prevede la possibilità di emettere un’ingiunzione da parte un ministro, previo consenso del Ministro della Giustizia, delle Camere del Parlamento e di una Corte, per bloccare anche mediante strumenti il blocco degli IP o dei DNS degli utenti, qualsiasi sito Internet che è stato usato, è ancora usato o è molto probabile che venga usato per violare il copyright analogamente a quanto previsto dal punto 3.5 della delibera 668/2010 dell’AGCOM. Sotto il profilo del sistema dell’“avvertimento” a colui che starebbe violando il diritto d’autore di interrompere i comportamenti illeciti (il cd notice and take down), pena a seconda dei casi la disconnessione ( come nel caso dell’HADOPI in Francia) o l’impossibilità per accedere ai cittadini di un paese ai contenuti che violerebbero il diritto d’autore ( come in Italia, con il regolamento in via di approvazione da parte dell’AGCOM) va detto che l’ONU dimostra di vedere con estremo sospetto il principio introdotto per la prima volta negli Stati Uniti dal Digital Millenium Copyright Act. Il rapporto afferma espressamente: “Tuttavia, mentre un sistema di notice and take down è un modo per impedire agli intermediari di impegnarsi attivamente nelle o incoraggiare comportamenti illeciti dei loro servizi, il sistema è soggetto ad abusi da parte sia dello Stato e soggetti privati. Gli utenti che vengono avvertiti dal fornitore del servizio che il loro contenuto è stato segnalato come illegale spesso ricorrono poco o hanno poche risorse per contestare la rimozione. Inoltre, dato che gli intermediari possono essere considerati responsabili o in alcuni casi essere oggetto di responsabilità penale se non rimuovono il contenuto al momento del ricevimento della notifica da parte degli utenti per quanto riguarda i contenuti illegali, sono inclini a censurare comunque i contenuti potenzialmente illegali”23 Nonostante questi dubbi però in Italia si è deciso di innestare la “quarta” nella repressione delle violazioni del diritto d’autore in rete partendo proprio dal sistema del “notice and take down”. Dunque la bandiera della repressione delle violazioni lasciata momentaneamente cadere dal Parlamento dopo il decreto Urbani e dopo le norme sul diritto d’autore degli ultimi dieci anni ( perché diversamente da quanto spesso affermato a dimostrazione di una potenziale inerzia del nostro Parlamento, il diritto d’autore è stato il diritto “speciale” più affrontato dal legislatore italiano in questi ultimi anni, almeno nel contesto digitale, secondo solo forse alla regolamentazione della pedofilia telematica) è stata “impugnata” dall’Autorità delle garanzie nelle Comunicazioni sulla base di un combinato disposto di norme che, a parere dell’Autorità stessa, le avrebbero conferito il potere di normare anche aspetti interagenti con i diritti fondamentali degli individui. Non si intende entrare nello specifico delle soluzioni proposte, sia per l’ampio numero di contributi giunti all’AGCOM per la decisione in tema di diritto d’autore, sia perché le posizioni dei vari Attori sono state rese in massima parte disponibili direttamente sulla rete internet.24 Scopo invece della presente analisi è quello di individuare il modello ideale da cui si è partiti per fondare un’azione di contrasto alla diffusione di materiale protetto da diritto d’autore e verificare se le premesse di partenza da cui è partita l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni siano condivisibili ed in linea con i principi prima di tutto costituzionali che informano il nostro sistema. Orbene l’Agcom con la delibera 668/2010 ha preso a modello il sistema del “notice and take down” in uso negli Stati Uniti con il Digital Millenium Copyright Act, che, come è noto, è inserito all’interno di un contesto giuridico caratterizzato dai principi di common law, cercando di importarlo nel contesto italiano, che risponde invece ai principi di civil law tipici della legislazione continentale. Primo fra tutti il principio di legalità formale.25 La normativa Statunitense che prevede un sistema di notifiche da parte del titolare del diritto e di controdeduzioni da parte del potenziale violatore, e che risponde anche ai principi del cd “safe Harbour”, ovvero la non responsabilità del provider che provvede ad istituire un sistema di “notice and take down”, è stata spesso criticata per l’incertezza definitoria e la genericità delle sue previsioni che la rendono un “ contenitore” in grado di prevedere qualsiasi esito in un senso o nell’altro, anche se soprattutto i motori di ricerca considerano il safe Harbour, un’ancora di salvataggio per evitare “guai peggiori”, ovvero la responsabilità preventiva. L’incertezza della norma peraltro appare evidente quando la norma al di là del contesto specifico del “contributory infringment” degli intermediari, pone un divieto generalizzato della commercializzazione ed utilizzo di tecnologie che abbiano la finalità di elusione o limitazione degli accorgimenti di protezione delle opere digitali, perché non è cosi immediato stabilire quando un determinato apparato è utilizzabile per esclusivi fini illeciti. Si tratta probabilmente dello stesso problema definitorio adottato dalla delibera dell’AGCOM in relazione ad alcuni istituti quali il “sito dedicato interamente alle attività illegali” che, nel tentativo di riprodurre la terminologia “claudicante” già adottata dal legislatore americano in relazione ai dispositivi tecnologici, ha cercato di individuare normativamente i criteri per individuare in via empirica principi metagiuridici come il concetto di sito “completamente dedicato alla pirateria”. Tale sito, che sarebbe oggetto quindi di una possibile inibizione a livello IP o DNS per i cittadini italiani, sarebbe qualificato come illecito, e quindi essere reso irraggiungibile per i cittadini stessi, senza che vi sia una definizione chiara e tassativa di quali siano le condotte illecite. In particolare la difficoltà di individuare con precisione la “quantità” di illecito che farebbe scattare l’inibizione a livello IP o DNS appare simile al tentativo di definire un soggetto come colui che “è dedito completamente al furto” oppure è dedito al 50% o al 30% al furto, cosa che non può essere fatta peraltro nemmeno da un Giudice che quantomeno ha i parametri predeterminati dal legislatore quali il concetto di lucro, figuriamoci da un’Autorità amministrativa indipendente che ha sempre fatto altro rispetto al diritto d’autore. Il rischio insomma è che si inibiscano siti che hanno solo pochi file illeciti e tutto il resto lecito, senza poter in alcun modo stabilire regole certe e chiare sulla punibilità della fattispecie e sui soggetti destinatari della sanzione. Le incertezze definitorie risultano evidenti anche nei passi della Delibera dell’AGCOM in cui si citano le ipotesi di sfruttamento a scopo di lucro e le violazioni, per cosi dire, amatoriali allorquando l’Autorità, nel compiere un’operazione di “ortopedia” giuridica che le consentirebbe di intervenire in tutti e due i casi ( nel primo caso formalmente affiancandosi all’autorità giudiziaria mentre nel secondo caso operando direttamente), quando, come è noto, entrambe le fattispecie sono già regolate dalla legge e assoggettate alla potestà sanzionatoria del Giudice penale, così come a legislazione esistente è impossibile “vivisezionare” ( si passi il termine n.d.r.) il diritto d’autore per scomporlo e ricomporlo in modo diverso da quanto effettuato dal legislatore primario. Peraltro come è noto il principio di legalità, diversamente da quanto avviene negli Stati Uniti ove il diritto di common law consente di colmare le lacune del legislatore mediante una ricostruzione giurisprudenziale delle fattispecie di illecito, impedisce nel nostro sistema che si possa operare in via amministrativa mediante sanzioni e fattispecie non previste dalla normativa primaria, nel rispetto anche dei principi di tassatività della norma penale, che è pienamente operante in Italia con le fattispecie previste dal Decreto Urbani. Ulteriori e stringenti dubbi sorgono sulle modalità di notice and take down prescelte dall’Autorità al fine di regolamentare la prima fase della procedura di contestazione dell’illecito, quella di “avvertimento” al soggetto che starebbe violando il diritto d’autore, e qui mi sembra che le osservazioni più calzanti siano ancora una volta state effettuate dai “think tanks” del centro Nexa del Politecnico di Torino “ La procedura ipotizzata è di fatto assai distante dal notice and take down previsto dalla normativa statunitense, cui l’Autorità dichiara espressamente di ispirarsi” e “il procedimento di notice and take down di cui al DMCA tende a garantire il difficile equilibrio tra gli interessi dei titolari dei diritti di privativa ed i diritti degli utenti quali destinatari dei servizi, a fronte dell’attività di mera intermediazione (accesso, trasmissione, memorizzazione temporanea o ospitalità) di alcuni fornitori della società dell’informazione. L’esito della procedura determina unicamente l’insorgere della possibile responsabilità patrimoniale dell’intermediario, altrimenti irresponsabile, che potrà esser fatta valere avanti l’autorità giudiziaria in caso di mancata rimozione. Il paragrafo J) dell’art. 512 DMCA che prevede le possibili ingiunzioni a carico degli ISP ai sensi dell’art. 502 (Remedies for infringement: Injunctions), rimette esclusivamente all’autorità giudiziaria la valutazione attenta dei molteplici interessi in gioco per le inibitorie.”. 26 Senza contare poi che il notice and take down avverrebbe nei confronti di chi sta materialmente violando le norme penali a presidio del diritto d’autore, risolvendosi nell’avvertimento da parte dell’AGCOM a colui che sta commettendo un reato prima e al di là dell’intervento degli organi di polizia giudiziaria e della magistratura. In pratica un Organo dello Stato avvertirebbe colui che sta “rubando” chiedendogli di “smettere” e di “restituire” il maltolto, il che francamente appare veramente singolare. Insomma, non si comprende davvero come si possa eludere il ricorso necessario all’Autorità giudiziaria ed introdurre questo “notice and take down” all’italiana.

2. Conclusioni
A questo punto le conclusioni che si possono trarre dal susseguirsi degli eventi ci induce a porci una semplice domanda. C’è una reale necessità ( al di là delle incongruenze normative) che vengano adottate in tutta fretta e senza il ricorso al legislatore statale norme ( o meglio regolamenti amministrativi) in Italia in grado di incidere sull’accesso ai contenuti in rete? Noi riteniamo di no. L’Italia non è la “repubblica delle banane del copyright” come si è cercato di farla apparire al solo fine di ottenere provvedimenti più repressivi e che sfuggano al principio della separazione dei poteri, non è un paese sprovvisto di Tribunali (che sono oltretutto specializzati in questo settore), ha una Costituzione (amata) e un Parlamento forse non amato (come istituzione) ma che appare ancora in grado di poter approvare una legge, e non è soprattutto un Paese da mettere sotto tutela da chicchessia come fosse percorso da bande di “criminali inveterati” che imperversano sul web al solo scopo di mettere a segno “furti” di diritto d’autore. Da un punto di vista di politica normativa occorrerebbe riflettere sul fatto che la giusta presa di consapevolezza di un “problema” nella protezione del diritto d’autore su internet non dovrebbe trasformarsi in una “guerra santa” in grado di travolgere i principi stessi del diritto , e nuocere così alla libertà di accesso alle informazioni sulla rete. C’è chi ha affermato che per i titolari dei diritti d’autore la lotta alle violazioni costituisce la propria personale “lotta al terrorismo” ( nella fattispecie il presidente di una delle associazioni dei titolari dei diritti) e c’è anche chi ha aggiunto che in questa guerra i terroristi sono in realtà i nostri figli, e che qualsiasi principio di privazione dell’accesso ad internet renderebbe più oscuro il loro ( ed il nostro) futuro, risolvendosi nel lungo periodo in un vero e proprio boomerang per l’intera società e per i principi di libera circolazione del pensiero. Sarebbe forse più intelligente ( e più utile) quindi affrontare il tema della regolamentazione del diritto d’autore sulla rete con equilibrio e imparzialità, con scelte condivise e non con “improvvisi colpi di mano “ se è vero fra l’altro che anche Organismi molto tradizionalisti come la WIPO, (ovvero l’Organizzazione mondiale della proprietà intellettuale) hanno cominciato a dubitare in un contesto mondiale del possibile ruolo di “freno allo sviluppo” di legislazioni troppo stringenti in materia di diritti di proprietà intellettuale.27