1. Una recente sentenza del Tribunale di Livorno [1] ha affermato che la pubblicazione di un post offensivo sulla bacheca di un utente costituisce il reato di diffamazione aggravato, ai sensi dell’art. 595, co. 3 codice penale dall’uso del mezzo di pubblicità. Il provvedimento esordisce con una premessa esplicativa e precisa che “ai fini della valutazione relativa alla configurabilità del reato di diffamazione in contestazione giova premettere brevi notazioni sul funzionamento del sito web denominato “Facebook” che oggi è considerato il più diffuso dei social network ad accesso gratuito, vale a dire una cosiddetta rete sociale in cui può essere coinvolto un numero indeterminato di utenti o di navigatori di Intenet, che tramite questo sto entrano in comunicazione tra loro pubblicando e/o scambiandosi contenuti che sono visibili ad altri utenti facenti parte dello stesso gruppo o comunque ad esso collegati. .. Facebook consente agli utenti di fruire di alcuni servizi tra cui l’invio e la ricezione di messaggi, il rilascio di commenti fino alla possibilità di scrivere sulla bacheca di altri amici, impostando diversi livelli di condivisione di tali informazioni. E’ evidente che gli utenti di Facebook sono consapevoli, e anzi in genere tale effetto non solo è accettato ma è indubbiamente voluto, del fatto che altre persone possano prendere visione delle informazioni scambiate in rete”. A ciò la sentenza aggiunge che: “è nota agli utenti di Facebook l’eventualità che altri possano in qualche modo individuare e riconoscere le tracce e le informazioni lasciate in un determinato momento sul sito, anche a prescindere dal loro consenso: trattasi di attività di c.d. tagging che consente, ad esempio, di copiare messaggi e foto in bacheca e nel profilo oppure mail e conversazioni in chat, che di fatto sottrae questo materiale dalla disponibilità dell’autore e sopravvive alla sua eventuale cancellazione dal social network”. Ne deriva che: “l’uso di espressioni di valenza denigratoria e lesiva del profilo professionale della parte civile integra sicuramente gli estremi della diffamazione alla luce del carattere pubblico del contesto in cui quelle espressioni sono manifestate, della sua conoscenza da parte di più persone e della possibile sua incontrollata diffusione tra i partecipanti alla rete del social network”. La sentenza conclude, infine, che: “lo specifico episodio in trattazione va più esattamente qualificato come delitto di diffamazione aggravato dall’avere recato offesa con un mezzo di pubblicità, specie considerata al comma terzo dell’art. 595 c.p. “.
2. Esaminata la decisione, non vi è alcun dubbio che, dati i contenuti denigratori del messaggio, questo configuri il reato di diffamazione, resta, invece, qualche perplessità sull’automatica individuazione dell’aggravante del mezzo di pubblicità.
La sentenza ha evidentemente applicato l’orma consolidata giurisprudenza sulla diffamazione a mezzo web, per la quale : “”l’utilizzo di Internet integra una delle ipotesi aggravate di cui all’art. 595 cod. pen. (comma terzo”offesa recata … con qualsiasi altro mezzo di pubblicità”)” [2].
Tuttavia, il Tribunale ha trascurato le peculiarità di Facebook ed omesso ogni accertamento concreto sulle opzioni scelte dall’imputata in ordine al livello di riservatezza della propria bacheca e dei propri post. E’ noto, infatti, che ora Facebook consente all’utente – proprio per ragioni di privacy – di scegliere tra diverse soluzioni: come la totale pubblicità del materiale presente in bacheca ovvero la sua condivisione a diversi livelli: una più ampia tra amici di amici, una più ristretta e predeterminata tra soli amici ed un’altra ancora più limitata. Il ragionamento esposto dal Tribunale varrebbe a pieno titolo ove il profilo discrezionalmente adottato fosse quello della più ampia diffusione che comprenda gli amici di amici, ossia una cerchia incontrollabile di persone. A mio parere, avrebbe dovuto concludere diversamente se l’utente avesse adottato restrizioni alla pubblicità dei propri messaggi, come quella di diffonderli soltanto nella propria cerchia predefinita di amici.
Tale conclusione deriva dall’intrinseca natura dell’aggravante del mezzo di pubblicità. E’, infatti, necessario per la sua sussistenza che l’informazione od il giudizio offensivi siano resi noti ad un numero indeterminato di persone (e ciò avverrebbe in Facebook soltanto nei profili c.d. aperti). Non conta, invece, la capacità che terzi, senza il controllo dell’autore, ulteriormente divulghino il psot offensivo, trattandosi di un’autonoma condotta di diffamazione.
Condivido, infatti, completamente l’osservazione della più attenta dottrina secondo cui “la nozione di <mezzo di pubblicità> necessita, non solo delle esemplificazioni correnti della manualistica, ma anzitutto di una rigorosa definizione” [3]. Procede con la condivisibile affermazione che: “la valutazione in discorso non può essere compiuta ex post, in base cioè al numero effettivo di persone che sono state raggiunte dal messaggio diffamatorio, anche per la difficoltà di individuare un confine quantitativo prima del quale l’ampiezza del messaggio rileva ai soli fini della gravità del fatto concreto ed al di là del quale è invece aggravato dal mezzo della pubblicità”. Se dunque è vero che <la comunicazione con più persone> è requisito che implica una potenzialità divulgativa anche ampia, l’aggravante in discorso, che è fondata sull’impiego di un <mezzo> peculiarmente connotato, non può dipendere da un dato variabile <in concreto>, cioè dal <risultato> dell’attività di divulgazione, che della norma è condotta tipica: dipenderà piuttosto dalla intrinseca natura del mezzo valutata aprioristicamente, alla stregua cioè di un connotato ravvisabile ex ante”. Proprio quest’ultima notazione consente di escludere l’aggravante del mezzo della pubblicità nel caso di profili Facebook a contenuto riservato e limitato ad una determinato ambito di amici, ovvero di utenti che abbiano un numero inconsistente di contatti personali.
[1] 2 ottobre 2012, n. 38912.
[2] Ex pluribus: Cass. Sez. V pen., 17 novembre 200, n. 4741; Cass., Sez. V pen, 4 aprile 2008, n. 16262; Cass. Sez. V pen., 16 luglio 2010, n. 35511 e Cass., Sez. V pen, 28 ottobre 2011, n. n. 44126.
[3] BISORI, I delitti contro l’onore e la libertà individuale, Trattato di diritto penale, a cura di CADOPPI; CANESTRARI, MANNA, PAPA, parte speciale VIII, Torino, pag. 80
