Ripubblichiamo l’articolo di Antonio Nicita, Commissario AGCOM, da Diritto Mercato Tecnologia (www.dimt.it). Fonte originale a questo link
La Notte della net neutrality, promossa nell’ambito del New Digital Government Summit a Roma ha alimentato, ancora una volta, un articolato e utile dibattito. Un dibattito che deve continuare se si vuole evitare il rischio di restare imbrigliati in una contrapposizione definitoria e ‘politica’ del tipo “dimmi che neutralità vuoi e ti dirò chi sei.”
Per compiere qualche passo in avanti, conviene forse cambiare, per un attimo, prospettiva, e capire su cosa concordino o si dividano tutti coloro che oggi litigano sul tema.
La richiesta di una Rete neutrale, promossa tra l’altro dalla nostra Carta dei Diritti Internet presentata all’IGF2015, va a mio avviso identificata con una istanza generale (e generalizzata) e ‘costituzionale’ di ‘immunità’ dall’esercizio di un potere ingiustificato nelle relazioni che avvengono in Rete. L’esercizio di un potere, nell’ecosistema digitale, può avvenire in forme poliedriche e multiversante, rispetto a quelle note del potere di mercato o del potere contrattuale.
J. R. Commons e O. Williamson rappresentano la tradizione di law and economics che ha definito le relazioni contrattuali e di mercato che avvengono nel sistema capitalistico all’interno di una nuova unità paradigmatica, quella di transazione. A differenza del ‘contratto’, la nozione di transazione è più ampia perché ricomprende non solo la relazione tra chi scambia ma anche le istituzioni che governano quello scambio, siano esse il mercato o il sistema giuridico. In funzione di come si caratterizzino relazioni socio-economiche e istituzioni, J. Commons ha poi definito relazioni di diritto-dovere, di libertà, di potere, di immunità. Il capitalismo digitale ci chiama oggi a ridefinire nella rete una nuova nozione di “transazione nell’ecosistema digitale” che permetta di identificare oggetto dello ‘scambio’ e istituzioni che lo governano.
Questo significa comprendere che ciascuna relazione bilaterale che si possa immaginare nell’ecosistema digitale è collegata in realtà, in una forte relazione di interdipendenza, ad altre relazioni. Solo se comprendiamo questa interdipendenza della transazione digitale possiamo comprendere quali relazioni di potere possano emergere e quali misure regolatorie attivare.
Le ‘transazioni digitali’ nell’ecosistema coinvolgono quattro rapporti stilizzati:
- utente-utente (p2p)
- utente-provider
- provider-OTT
- utente-Ott.
Se invece ci focalizziamo su singole strategie (paid prioritization, zero rating e così via) rischiamo di focalizzare la nostra attenzione solo su alcune “relazioni di potere” trascurandone altre, ‘sbilanciando’ così inevitabilmente la transazione digitale in uno dei rapporti che la compongono.
Così, ad esempio, impedire differenziazioni di prezzo (no paid prioritization) nelle relazioni tra provider e utente è una misura che certamente tutela ‘il consumatore’ ma finisce per creare disparità nelle relazioni tra provider e Ott circa l’appropriabilità della redditività derivante dalla connettività dell’utente. Accordi tra provider e OTT (zero rating) permettono al provider di condividere parte dei guadagni dell’OTT e di avvantaggiare l’utente, ma possono generare effetti escludenti per altri OTT. E si potrebbe continuare con la cascata dei trade-off. Una tutela pensata in un versante può generare potere (contrattuale o di mercato) in un altro.
Focalizzarsi allora sul tema più generale dell’immunità dall’esercizio di un potere nella transazione digitale significa interpretare la neutralità della rete come ricerca di un equilibrio di potere anche nella relazione tra diritti e mercati.
La ‘neutralità della Rete’, nel suo senso ‘costituzionale’ e sistemico, consiste – a mio avviso – nella richiesta di prevenire o contrastare l’emersione di relazioni di potere (ingiustificato o, nella forma più debole, non negoziato) in ciascuno dei rapporti che compongono la transazione digitale.
Se accettiamo questo framework generale, allora tutto il resto diventa consequenziale e meno drammatico di come appare. È evidente che dopo la Carta dei diritti vanno ora indagate le regole che permettano di prevenire l’emersione di relazioni di potere ovvero diano gli strumenti per sottrarsi ad esso.
Le modalità regolatorie si potranno poi distinguere, nei diversi versanti, tra il divieto tout court di un dato comportamento ex-ante e ciò che può essere ammesso entro certi limiti o, se si vuole, la relazione tra libertà e potere, che potrà poi essere oggetto di analisi caso per caso in un quadro di indagine ex-post. Siamo agli inizi del dibattito regolatorio ma l’approvazione della Carta dei diritti in Internet, intesa proprio nel senso di fornire il framework all’interno del quale discutere in concreto dei rapporti tra libertà e potere sulle transazioni digitali, permette oggi di compiere importanti passi in avanti.
