Il sito BitTorrent più resistente al mondo e la visione “verticale” del diritto di comunicazione al pubblico.

The Pirate Bay è forse il sito internet che ha ricevuto maggiori attestazioni di illegalità per violazioni del copyright nella storia del web, rivelando per altro una certa impermeabilità alle statuizioni giudiziarie di buona parte delle Corti europee.

Come noto The Pirate Bay (d’ora innanzi TPB) è un sito di file sharing basato sul protocollo di condivisione BitTorrent. La piattaforma creata nel 2003 riceve ed indicizza i file “.torrent” ed oggi i così detti magnet-link generati dagli utenti, agevolando la diffusione dei contenuti sulle reti Peer-to-Peer.

Sui server della piattaforma non vi sono opere o contenuti tutelati dal diritto d’autore, presenti solo sui computer degli utenti, ma sono archiviati ed organizzati unicamente i file generati dal client BitTorrent all’atto della messa in condivisione: sono piccole stringhe di testo statiche contenenti le informazioni, codificate mediante un algoritmo di hashing, che descrivono i file da prelevare e/o da trasferire. Sono gli utenti stessi a caricare sul sito tali file di testo e TPB provvede a indicizzarli affinché siano reperibili per il successivo download dei contenuti direttamente dai vari computer degli utenti della rete.

Nel 2006 vi fu il primo sequestro dei server in Svezia per presunta violazione del copyright e nel 2009 il Tribunale di Stoccolma condannò in primo grado i responsabili del sito ad un anno di carcere ed a un’ingente somma di risarcimento danni a favore dei titolari dei diritti. Nel medesimo anno anche la nostra Corte di Cassazione con la sentenza n.49437 emessa dalla III sezione penale in data 23/12/2009 decretò, sebbene solo a fini cautelari e con pronuncia per certi versi criticabile, la rilevanza penale dell’attività del sito, astrattamente integrante secondo la Corte il reato di cui all’art.171 ter, lett. a-bis), della L.633/1941.

Il processo svedese approdò poi, all’esito dei vari gradi di giudizio, alla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo.

La Corte di Strasburgo con la decisione del 19 febbraio 2013 nel procedimento n.40397/12 Sunde vs. Sweden riconobbe nella realizzazione della piattaforma di condivisione l’esercizio del diritto fondamentale alla libertà di espressione di cui all’art. 10 CEDU ma ritenne nel caso di specie legittima la compressione di tale diritto, e dunque la condanna, a salvaguardia della proprietà intellettuale, diritto parimenti tutelato dall’art. 1 del Protocollo n°1 della Convenzione.

TPB subì negli anni molteplici blocchi del DNS in quasi tutti i paesi d’Europa; ad ogni inibitoria è seguita la migrazione di dominio ed il sito ha continuato di fatto ad esser on-line senza soluzione di continuità. TPB è, almeno al luglio 2017, raggiungibile dall’Italia all’indirizzo thepiratebay.org.

E’ proprio in relazione ad una richiesta di inibizione e blocco dei nomi di dominio e degli indirizzi IP della piattaforma TPB che dall’Olanda il caso giunge nel 2015 anche all’attenzione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

In data 14 giugno 2017 la Corte ha pronunciato, nella causa C‑610/15, la sentenza qui in commento.

La Corte suprema dei Paesi Bassi nel decidere circa la legittimità di una inibitoria richiesta da una fondazione a tutela dei diritti d’autore nei confronti di due ISP affinché fosse bloccato l’accesso degli utenti ai nomi a dominio ed agli indirizzi IP corrispondenti al sito TPB, pone alla Corte del Lussemburgo i seguenti quesiti:

“1. Se si configuri una comunicazione al pubblico, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29 [ndr, d’ora innanzi INFOSOC], ad opera del gestore di un sito Internet ove sul sito in parola non si trovano opere protette, ma esiste un sistema (…) con il quale vengono indicizzati e categorizzati per gli utenti metadati relativi ad opere protette disponibili sui loro computer, consentendo loro in tal modo di reperire e caricare e scaricare le opere protette.

2. Qualora la prima questione debba essere risolta negativamente: se gli articoli 8, paragrafo 3, della direttiva INFOSOC e 11 della direttiva 2004/48 [ndr, d’ora innanzi IPRED] consentano di emettere un’ingiunzione nei confronti di un intermediario ai sensi di tali disposizioni, ove siffatto intermediario faciliti attività illecite di terzi, come indicato nella prima questione”.

La Corte affronta dunque nel caso TPB, per l’ennesima volta, un quesito relativo alla concreta portata del diritto di “comunicazione al pubblico” di cui all’art. 3, comma 1, della INFOSOC.

Come noto, la direttiva del 2001, nell’introdurre all’art.3 un’esclusiva di fondamentale importanza per il mondo on-line, il diritto di comunicazione al pubblico, omise di precisarne la nozione. Fu, crediamo, una scelta cosciente: era opportuno lasciare all’interprete il compito di tracciare i confini di un’esclusiva destinata ad assumere forme e modalità sempre nuove nella rapida evoluzione della comunicazione in internet.

Nel corso degli ultimi dieci anni la Corte si è così trovata ad affrontare diverse e sempre inedite questioni interpretative sul concetto di “comunicazione al pubblico”, e la pronuncia in parola è solo l’ultimo coerente tassello interpretativo.

Il problema è che il cristallino percorso interpretativo della Corte, iniziato nel lontano 2006, si è da sempre sviluppato in una visione esclusivamente “verticale”, o se vogliamo settoriale, del concetto di comunicazione al pubblico.

Sin dalle prime sentenze relative a dispositivi hardware installati nelle camere d’albergo (Sentenza C-306/05 SGAE vs. Rafale Hotels) e fino alle più recenti e discusse sentenze relative ai collegamenti hyperlink ed all’utilizzo del “framing” (fondamentali sul punto C 466/12 Svensson e C 160/15 GS Media BV) la Corte si è sempre mossa nell’interpretare l’art. 3 nella cornice rigida della direttiva INFOSOC evidenziando ed enfatizzando gli scopi perseguiti dalla direttiva stessa[2].

Intento pregevole che ha però generato, nella costante riproposizione del medesimo percorso logico-interpretativo, un progressivo inevitabile ampliamento dell’esclusiva che è andata a coprire ogni attività non solo di diretta comunicazione delle opere, ma anche ogni attività di agevolazione o anche solo di intermediazione nella diffusione delle stesse.

La criticità della sentenza sta proprio in questa visione settoriale “verticale”, strettamente legata alla normativa a tutela dei diritti d’autore e connessi: l’interpretazione risulta in sé coerente e nel contesto della Direttiva INFOSOC apparentemente ineccepibile, ma omette e travolge ogni considerazione di contesto ed ogni riferimento alla normativa “orizzontale” sui servizi della società dell’informazione, azzerando di fatto le garanzie ed i meccanismi riservati agli intermediari della comunicazione dalla direttiva 31/2000 e-commerce.

Le premesse sono comuni a tutte le pronunce della Corte in tema di comunicazione al pubblico:

–          la direttiva 2001/29 non precisa la nozione di “comunicazione al pubblico”e occorre determinare il senso e la portata di tale disposizione in considerazione degli obiettivi perseguiti dalla direttiva stessa (cfr. sentenza, punto 21);

–          quest’ultima persegue quale obiettivo principale la realizzazione di un livello elevato di protezione a favore degli autori (cfr. sentenza, punto 22)

–          dunque la nozione di «comunicazione al pubblico» dev’essere intesa in senso ampio, come espressamente enunciato dal considerando 23 di tale direttiva (cfr. sentenza, punto 22)

–          gli autori dispongono pertanto di un diritto di natura precauzionale che consente loro di frapporsi tra eventuali utenti della loro opera e la comunicazione al pubblico che detti utenti potrebbero voler effettuare, e ciò al fine di vietare quest’ultima (cfr. sentenza, punto 22)

Su queste basi, nel web, ogni attività volta a facilitare la diffusione dei contenuti, da chiunque compiuta e per qualsivoglia fine, rischia di tradursi in un atto di comunicazione al pubblico, con inevitabile potenziale violazione dell’esclusiva in capo ai titolari. Il diritto esclusivo di comunicazione al pubblico rischia di aver vita dura sul web 2.0., o viceversa.

Coscienti di ciò, i Giudici iniziano sin dalla prima sentenza sul tema un faticoso percorso argomentativo per creare artificialmente confini accettabili per gli unici due parametri certi dettati dalla norma: il concetto di “atto di comunicazione” e il significato del termine “pubblico” quale destinatario.  Nasce quella “valutazione individualizzata” (cfr. sentenza, punto 23) da condursi caso per caso sulla base di “svariati criteri complementari, di natura non autonoma e interdipendenti fra loro” che si ritrova in tutte le sentenze: criteri non ben definiti, di pura creazione giurisprudenziale, che rischiano di snaturare l’atto di comunicazione “dell’opera” rendendone incerti i confini. I criteri attengono alle modalità tecniche della “comunicazione”, che debbono esser “diverse” rispetto ad una eventuale prima lecita comunicazione, sul concetto di “pubblico” che deve esser quantitativamente rilevante e soprattutto “nuovo”, e si giunge sino a fumosi criteri soggettivi, quali le finalità lucrative della comunicazione, definite sibillinamente “non prive di rilevanza” (sic!).

Sono tutti criteri che tentano di dare (buon) senso ad un diritto esclusivo che si rivela tanto più indefinito e insidioso per il web, quanto più il concetto di “atto di comunicazione” si amplia e si allontana dall’opera oggetto di tutela e dalla scelta consapevole di chi la detiene più o meno legittimamente, per estendersi alle sempre nuove forme e modalità di condivisione (gli hyperlink) giungendo inevitabilmente a coinvolgere potenzialmente le attività di tutti quei servizi della società dell’informazione che si pongono come meri intermediari della comunicazione.

Già sul tema del link, che integra una modalità di comunicazione mediata costituendo il collegamento un semplice rimando ad una comunicazione già in atto, nella sentenza Svensson C-466/12 e nelle successive sentenze GS Media C 160/15 e Stichting Brein, C‑527/15, emerge evidente lo sforzo (infruttuoso) della Corte di salvaguardare attraverso la “valutazione individualizzata” una delle basi del web, l’hyperlink appunto.

Ma nel caso TPB la distanza tra l’atto di comunicazione dei contenuti pacificamente imputabile all’utente e la supposta comunicazione ad opera della piattaforma si amplia ulteriormente, posto che a caricare i file .torrent ed i c.d. magnet-link ospitati e indicizzati sul sito sono gli utenti stessi e la piattaforma svolge una funzione non dissimile da quella di molti altri servizi intermediari della comunicazione, ovvero un servizio di hosting, per quanto certamente molto mirato e “attivo”.

Ed è su questo passaggio che il ragionamento “verticale” della Corte, basato unicamente sulla direttiva INFOSOC, diviene forzato e pericoloso in una visione sistemica del diritto della rete.

Se TPB offre un servizio della società dell’informazione consistente nella memorizzazione di informazioni fornite dai fruitori delle reti peer-to-peer con protocollo BitTorrent, destinatari del loro servizio, (e questo lo si ricava anche dalla sentenza in commento al punto 36), perché non applicare a tale piattaforma la normativa orizzontale sul commercio elettronico, in particolare l’art. 14 della direttiva 31/2001?

Le esigenze di “alta” tutela dei titolari dei diritti perseguite dalla Corte sulla base della direttiva INFOSOC non sarebbero affatto pregiudicate dal regime di safe-harbour dettato a tutela della libera circolazione dei contenuti: nessuno dubita infatti che gli amministratori di TPB -il cui nome è già un programma- siano effettivamente a conoscenza che le informazioni veicolate tramite il proprio servizio di hosting attivo siano illegali e siano essenziali o quanto meno agevolatrici di attività illecite. Sulla base della normativa orizzontale, in particolare del chiaro disposto dell’art. 14 della Direttiva 31/2001, la piattaforma non può beneficiare del regime di irresponsabilità previsto a tutela della libera circolazione dei contenuti e delle informazioni ed infatti TPB ha, come detto, ricevuto molteplici attestazioni di illegalità per violazione del copyright in tutta Europa.

Era davvero necessario costruire una responsabilità diretta per violazione del copyright, quando il ruolo e le responsabilità di colui che oggettivamente appare come mero intermediario, seppur attivo e essenziale, già discendono dall’attento bilanciamento di interessi dettato dalla normativa sul commercio elettronico?

E’ interessante notare come l’argomentazione spesa dalla Corte ai punti 38 e 45 per tratteggiare una responsabilità diretta di TPB ampliando oltre misura il concetto di “comunicazione al pubblico dell’opera” siano le medesime argomentazioni tratteggiate dalla nota giurisprudenza sull’hosting attivo con riferimento alla “effettiva conoscenza” richiesta, qui sì espressamente, dall’art. 14 della direttiva 31/2001.

La Corte, attraverso quella “valutazione individualizzata” che include “svariati (e imprecisati) criteri complementari” di pura creazione giurisprudenziale, introduce elementi legati alla consapevolezza ed alla conoscenza dell’illegalità che poco hanno a che vedere con l’atto di comunicazione al pubblico dell’opera in sé e che appaiono in vero del tutto estranei all’art. 3 della direttiva INFOSOC.

Per quale ragione la Corte nella vicenda TPB pretermetta ogni valutazione in ordine alla natura del servizio ed alla sua funzione di intermediario nella comunicazione, azzerando di fatto il safe-harbour dettato dalla normativa orizzontale, la cui corretta applicazione avrebbe peraltro consentito nel caso di specie identica tutela dei titolari dei diritti è difficile dirlo.

Vero è che in Europa, anche a livello legislativo, sembrano affacciarsi tempi duri per  il regime di (ir)responsabilità degli intermediari della comunicazione che per vent’anni ha comunque garantito un adeguato bilanciamento tra la libera circolazione dei contenuti (e dunque la libertà d’espressione) e la tutela dall’illegalità e degli interessi dei terzi. La Comunicazione della Commissione “A Digital Single Market Strategy for Europe” (COM (2015) 192 final) non è confortante.

Proprio sul terreno del copyright, là dove il safe-harbour è nato, si sta tentando attraverso legislazioni verticali di settore (dalla nuova direttiva dei servizi audiovisivi alla riforma della stessa INFOSOC [3]) di traslare la c.d. secondary liability propria dell’intermediario ad una responsabilità diretta, azzerando di fatto principi basilari come l’assenza di obblighi di monitoraggio e il sistema del notice and take down con l’introduzione del notice and stay down[4]. Sono segnali inquietanti, e la Corte sembra essersi adeguata. E non è cosa buona per internet.