Il nuovo articolo 68 CAD: siamo davvero alla svolta open source nella PA?

Le modalità di acquisizione del software da parte della Pubblica Amministrazione sono da lungo tempo al centro del dibattito politico e giuridico: un dibattito destinato a rinnovarsi a seguito dell’entrata in vigore della nuova formazione dell’articolo 68 del D.lgs 82/2005 (c.d. Codice dell’Amministrazione Digitale), rubricato “analisi comparativa delle soluizioni”, come modificato dalla l. 134/2012 di conversione del D.L. 94/2012.

Prima di addentrarci nell’analisi della disposizione da ultimo citata è indispensabile ripercorre le tappe che hanno portato alla sua attuale formulazione.

Il 19 dicembre 2003, l’allora Ministro per l’Innovazione e Tecnologie adottava una direttiva recante “sviluppo ed utilizzazione dei programmi informatici da parte delle Pubbliche Amministrazioni” (pubblicata in G.U. 7 febbraio 2004, n. 31), con la quale si intendeva fornire alla PA indicazioni e criteri tecnici e operativi per gestire efficacemente il processo di predisposizione o di acquisizione di software.

In particolare, si invitavano le pubbliche amministrazioni a “tener conto dell’offerta sul mercato di una nuova modalità di sviluppo e diffusione di programmi informatici, definita open source o a codice sorgente aperto”.  Secondo le intenzioni ministeriali, l’inclusione di tale nuova tipologia di offerta avrebbe contribuito ad ampliare la gamma delle opportunità e delle possibili soluzioni, in un quadro di equilibrio, pluralismo e di aperta competizione.

La Direttiva introduceva, altresì, il concetto di “analisi comparativa delle soluzioni”: le PA avrebbero dovuto procedere all’acquisizione di software solo all’esito di una compiuta valutazione tra le diverse soluzioni disponibili sul mercato, optando, di volta in volta, tra lo sviluppo di programmi informatici ad hoc, il riuso di programmi sviluppati da altre amministrazioni, l’acquisizione di programmi di tipo proprietario mediante ricorso a licenza d’uso, l’acquisizione di programmi a codice sorgente aperto, oppure una combinazione tra le soluzioni testé menzionate.

La scelta avrebbe dovuto tenere conto del costo totale di possesso delle singole soluzioni e del costo di uscita, nonché del potenziale interesse di altre amministrazioni al riuso di una certa soluzione, della valorizzazione delle competenze tecniche acquisite e della più agevole interoperabilità.

La direttiva si premurava anche di fissare i criteri tecnici di comparazione: le PA avrebbero dovuto privilegiare le soluzioni che, basandosi su formati dei dati e interfacce aperte e standard, fossero in grado di assicurare l’interoperabilità e la cooperazione applicativa tra i diversi sistemi informatici della PA, non rendessero la pubblica amministrazione dipendente da un unico fornitore o da un’unica tecnologia proprietaria, garantissero la disponibilità del codice sorgente, consentissero l’esportazione di dati e documenti in più formati, di cui almeno uno di tipo aperto.

Nel 2005, con l’adozione del Codice dell’Amministrazione Digitale, le indicazioni di cui sopra confluivano nell’articolo 68 del nuovo corpus normativo, senza sostanziali novità, se non quella, per la verità non trascurabile, dell’elevazione a norma di legge di concetti fino a quel momento contenuti in un atto amministrativo.

L’articolo 68, nella formulazione antecedente la modifica di cui si darà conto a breve, chiedeva ancora una volta alle Pubbliche amministrazioni di far precedere la scelta del software di cui avvalersi da una puntuale valutazione comparativa tra le seguenti soluzioni:

a)     sviluppo di programmi informatici per conto e a spese dell’amministrazione sulla scorta dei requisiti indicati dalla stessa amministrazione committente;

b)     riuso di programmi informatici sviluppati per conto e a spese della medesima o di altre amministrazioni;

c)      acquisizione di programmi informatici di tipo proprietario mediante ricorso a licenza d’uso;

d)     acquisizione di programmi informatici a codice aperto;

e)     acquisizione mediante combinazione delle modalità di cui alle lettere da a) a d)

Come è agevole notare la norma in questione poneva sul medesimo piano le cinque opzioni sopra indicate, onerando l’amministrazione unicamente di una valutazione tecnico economica che non presentasse profili di irragionevolezza.

Lo scenario risulta oggi profondamente modificato.

A seguito delle modifiche introdotte dalla legge 134/2012,  il primo comma del summenzionato articolo 68 così recita:

“1. Le pubbliche amministrazioni acquisiscono programmi informatici o parti di essi a seguito di una valutazione comparativa di tipo tecnico ed economico tra le seguenti soluzioni disponibili sul mercato: a) software sviluppato per conto della pubblica amministrazione; b) riutilizzo di software o parti di esso sviluppati per conto della pubblica amministrazione; c) software libero o a codice sorgente aperto; d) software combinazione delle precedenti soluzioni. Solo quando la valutazione comparativa di tipo tecnico ed economico dimostri l’impossibilita’ di accedere a soluzioni open source o già sviluppate all’interno della pubblica amministrazione ad un prezzo inferiore, e’ consentita l’acquisizione di programmi informatici di tipo proprietario mediante ricorso a licenza d’uso. La valutazione di cui al presente comma e’ effettuata secondo le modalità e i criteri definiti dall’Agenzia per l’Italia Digitale, che, a richiesta di soggetti interessati, esprime altresì parere circa il loro rispetto”.

In buona sostanza la scelta di soluzioni software c.d. proprietarie, mediante l’acquisizione di licenze d’uso, diventa residuale e consentita solo allorquando si riesca a dimostrare che l’accesso a soluzioni a codice sorgente aperto o in riuso non porti un vantaggio economico all’Amministrazione e, anzi, generi un aggravio di spesa.

Si tratta di una modifica importante, quanto meno sotto il profilo dell’approccio culturale nell’acquisizione di software in ambito pubblico:  la filosofia del software libero/open source caratterizzata dalla trasparenza e accessibilità del codice sorgente, così come dalla sua modificabilità ed adattabilità alle singole esigenze operative, ben si coniuga con l’idea di un’Amministrazione aperta che sappia agire in un continuo interscambio con i soggetti amministrati.

Vero è che non mancano i punti d’ombra della norma in commento: in primo luogo è lecito dubitare della sua immediata operatività in assenza della definizione da parte della neo istituita Agenzia per l’Italia Digitale delle modalità e dei criteri per la valutazione di cui al comma 1 dell’articolo 68 del Codice dell’Amministrazione Digitale.

E’ lecito aspettarsi che i criteri di cui sopra ricalcheranno quelli contenuti nella direttiva del 2003 cui si è fatta menzione in precedenza, ma nel frattempo come comportarsi?

In secondo luogo, va detto che difficilmente, senza un radicale cambiamento culturale, una singola norma potrà di per sé mutare un approccio che, per pigrizia o interesse, porta a propendere per soluzioni di tipo proprietario.

Una scelta quest’ultima che, sovente, è stata avallata dalla giurisprudenza amministrativa con argomentazioni che, è giusto evidenziarlo, risulterebbero difficilmente confutabili anche con la nuova normativa (cfr. sul punto  TAR – sez. autonoma per la Provincia di Bolzano, sentenza n. 188/2012, “Dalla deliberazione in questione risulta, dunque, che la Provincia ha effettuato una valutazione in ordine ai costi di uscita conseguenti ad una migrazione ad un sistema alternativo (quale potrebbe essere anche quello della tecnologia “open source”) , e li ha ritenuti insostenibili sia sotto il profilo economico, sia sotto il profilo tecnico. E tale scelta, sulla base delle motivazioni addotte nella deliberazione stessa, non si prospetta irragionevole”).

In conclusione, la nuova formulazione dell’articolo 68 (la cui stesura è il frutto dell’iniziativa di componenti della società civile che si battono per la tutela dei diritti digitali) rappresenta sicuramente un passo avanti nel percorso di “liberazione” dalle logiche “proprietarie” che hanno governato l’acquisizione di software nella PA, ma rimane pur sempre un passo.

Per quanto la singola falcata possa essere ampia, da sola non potrà mai coprire l’intero tragitto.