È sempre più diffuso il fenomeno dei “genitori social”: fotografano i figli e postano le loro foto sui social network, Facebook in primis. Pubblicare sui social network equivale, spesso, soprattutto quando non si è in grado di impostare correttamente la privacy del proprio profilo, a rendere disponibili ad un pubblico indefinito le immagini o le informazioni condivise. Sul piano giuridico le conseguenze di questo comportamento esistono e non sono affatto trascurabili.
Che cosa accade, infatti, se i figli, una volta cresciuti, si rendono conto di quanto postato su di loro e non vogliono che queste informazioni o immagini circolino sul web? Diverse potrebbero essere le ragioni di ciò: semplice imbarazzo o effettivo interesse a mantenere riservati dati e caratteristiche loro proprie. Il minore ha voce in capitolo a riguardo? E, se così non fosse, non sarebbe minata la tutela piena ed effettiva di un diritto della personalità, costituzionalmente garantito?
Per provare a rispondere, le questioni da analizzare sono principalmente due: la prima riguarda la tutela giuridica dell’immagine e il conseguente possibile diritto di utilizzo di questa da parte di terzi; la seconda, più nello specifico, è il grado maggiore di tutela di cui godono i soggetti minori nel nostro ordinamento. Per minore s’intende il minore di 18 anni che nel nostro ordinamento è incapace legale, in quanto non possiede la capacità di agire. Il motivo alla base di questo assetto è che il legislatore ha ritenuto che il minore di anni diciotto non sia in grado di disporre dei propri interessi in maniera tale da non essere di danno per se stesso, vista la giovane età. Si tratta di un soggetto che, pur disponendo della capacità giuridica, quindi titolare di interessi, è un soggetto debole che necessità di una tutela maggiore. Allora il legislatore ha preferito, nella più parte dei casi, affidare ai genitori il potere di disporre degli interessi dei figli, ritenendoli essere coloro che, più di chiunque, sono spinti a perseguire l’interesse dei figli. Norme specifiche di tutela si rinvengono anche nel Codice di procedura penale, potenziate, in tema di diritto alla riservatezza con la L. Gasparri[1]. L’attenzione verso il minore nel nostro ordinamento è dimostrata anche dal fatto che la sua tutela è talmente estesa che, addirittura, il suo diritto alla riservatezza prevale sul diritto di cronaca. Si legge nell’art. 7 del “Codice di deontologia sulla privacy dei giornalisti” il quale ha forza di legge nel nostro ordinamento: “[…] il giornalista non pubblica i nomi dei minori coinvolti in fatti di cronaca, né fornisce particolari in grado di condurre alla loro identificazione. […] Il diritto del minore alla riservatezza deve essere sempre considerato come primario rispetto al diritto di critica e di cronaca; qualora, tuttavia, per motivi di rilevante interesse pubblico e fermo restando i limiti di legge, il giornalista decida di diffondere notizie o immagini riguardanti minori, dovrà farsi carico della responsabilità di valutare se la pubblicazione sia davvero nell’interesse oggettivo del minore, secondo i principi e i limiti stabiliti dalla “Carta di Treviso”.
Il nostro ordinamento tutela l’immagine all’art. 10 del Codice Civile, il quale prevede che possa essere chiesta al giudice l’inibitoria nel caso in cui l’altrui immagine venga diffusa fuori dai casi consentiti dalla legge e, salvo il risarcimento del danno (ex art. 2043 e 2059 c.c.). La Legge sul diritto d’autore[2] è chiara all’art. 96 quando individua, quale presupposto necessario per la diffusione dell’altrui immagine, il previo consenso della persona interessata (fuori dai casi dell’art. 97). Anche il Codice Privacy[3] è rigido nel ritenere applicabili le proprie disposizioni alla diffusione di dati personali, anche qualora questa sia effettuata da persone fisiche e per scopi esclusivamente personali (art.5). Nel caso in cui la violazione delle regole sul trattamento dei dati provochi danni, all’art. 15 ne è previsto il risarcimento ex art. 2050 c.c.. All’art. 23, poi, si richiede il consenso dell’interessato per il trattamento dei suoi dati. In assenza vi è il rischio di condanna alla reclusione fino a due anni, secondo quanto previsto all’art. 167 dello stesso Codice. Il nuovo Regolamento UE[4], a cui gli Stati membri si dovranno allineare entro il maggio 2018, benché non si applichi, per espressa previsione, al trattamento di dati effettuato da persone fisiche sui social network, esprime nel Considerando n.4[5] l’essenza del diritto alla privacy nella società di oggi. Inoltre, impone un assetto giuridico in cui il diritto all’oblio va ad assumere un ruolo sempre più prominente e in cui l’attenzione verso la protezione della riservatezza del minore deve crescere.
Perché la diffusione dell’altrui immagine avvenga in conformità di legge è strettamente necessaria, quindi, una manifestazione di consenso dell’interessato. Ma passiamo ora alla seconda questione principale di cui sopra prendendo in considerazione il caso specifico del minore.
Abbiamo visto che nostro ordinamento prevede che sia il genitore (o tutore) ad esprimersi per i minori. Anche lo stesso Facebook ritiene sufficiente l’approvazione dei genitori per la pubblicazione di foto dei figli.
Ma, in una società come quella odierna, in cui tutto sembra ruotare intorno alla comunicazione, specie quella su internet e in cui spesso il nostro biglietto da visita è ricavato proprio dalle informazioni che circolano in rete, diventa sempre più fondamentale la protezione del diritto alla riservatezza dell’individuo.
Viene spontaneo chiedersi, allora, se sia giusto affidare ai genitori il potere di disporre di questo diritto al posto dei figli: se questa tutela non possa essere meglio garantita in altro modo. Ci si domanda se sia in linea con una piena tutela della riservatezza il fatto che il minore, una volta cresciuto, debba affacciarsi a una realtà in cui circolano informazioni sul suo conto, senza che queste siano state con essa condivise per volontà propria.
Il diritto alla tutela della vita privata è da ritenersi, come sostiene la maggior parte della dottrina, rientrante nel novero nei diritti della personalità tutelati all’art. 2 Cost.. Quale giustificazione si può trovare al fatto che siano i genitori a disporre di questo diritto al posto dei figli? Non parrebbe esserci alcun altro interesse in gioco, se non quello del padre o della madre a “vantarsi” un po’, di certo non meritevole di tutela in tale contesto. Si tratterebbe di esercizio della “responsabilità genitoriale”. Vi sono situazioni, come l’accettazione di un trattamento sanitario, in cui è coerente permettere al genitore di disporre dei diritti dei figli in funzione di tutelarne altri, spesso più importanti, potendo non avere il figlio sufficiente cognizione di causa; qui, però, sembrerebbe mancare questa necessità ulteriore di tutela. La Suprema Corte di Cassazione si è espressa in tema di “danno ingiusto” dei genitori nei confronti dei figli risarcibile ex art. 2043 c.c. ne ha riconosciuto la sussistenza nell’ipotesi in cui la condotta di un genitore, in violazione dei doveri che i genitori hanno nei confronti della prole, abbia leso interessi costituzionalmente rilevanti dei figli incidendo negativamente sul corretto sviluppo della loro personalità.[6]
Se il figlio ha un’età per cui è in grado di esprimersi sul punto (si può ipotizzare dagli 8/10 anni in su) il genitore dovrebbe chiedere il suo consenso prima di procedere con la pubblicazione. Questo perché il bambino di 8/10 anni che va a scuola ormai da un po’, si confronta quotidianamente con gli altri, ha già una percezione di ciò che vuole che gli altri conoscano di lui e cosa no; è perfettamente in grado di disporre del proprio diritto alla privacy, soprattutto per quanto concerne i casi in cui non voglia che determinati dati vengano divulgati. Teniamo presente che il minore di quattordici anni deve dare il proprio consenso per l’adozione e deve essere sentito a riguardo quando abbia dodici anni[7]. Inoltre vige nel codice civile, all’art. 336-bis, il diritto di audizione del minore[8]. Si rinviene in questi esempi il tentativo del legislatore, anche in ossequio alla Convenzione di New York[9], di attribuire al minore la capacità di disporre in prima persona dei propri diritti non appena lo si ritenga in grado di farlo senza nuocere a se stesso. Lo stesso Codice di Procedura Penale attribuisce rilevanza al consenso del minore quando, all’art. 114, prevede [..] Il tribunale per i minorenni, nell’interesse esclusivo del minorenne, o il minorenne che ha compiuto i sedici anni, può consentire la pubblicazione”.
Se, invece, il minore in questione fosse un bambino piccolo? In tal caso, è da ritenersi giustificata la decisione dei genitori, a condizione che questa non venga presa senza considerare rischi e conseguenze delle loro azioni e che ci si impegni a chiedere il consenso ai figli per mantenere online i contenuti, non appena questi siano in grado di decidere.
In quei casi in cui il genitore posti senza consenso o si rifiuti di rimuovere contenuti su richiesta del figlio e questi non voglia rimanere inerte, il pericolo di essere convenuto in giudizio è concreto. A supportare l’azione giudiziale ci sarebbero, infatti, le summenzionate disposizioni di legge e poco o nulla potrebbe eccepire il genitore. Il figlio avrebbe gli strumenti per agire sia per l’inibitoria, sia per il risarcimento del danno, perlomeno quello non patrimoniale. Laddove il presunto illecito dei genitori risalga al periodo in cui il figlio era ancora minorenne egli si gioverà della sospensione della prescrizione ex art. 2941 c.c.. Nel caso invece in cui la pubblicazione sia avvenuta quando il figlio abbia già compiuto la maggiore età questi potrà agire direttamente con la medesima legittimazione che avrebbe qualora agisse contro un soggetto diverso (dovrà quindi adeguarsi alle normali regole sui termini di prescrizione per gli illeciti civili e penali).
Volgendo lo sguardo al panorama europeo, recentemente, in Austria, una ragazza diciottenne ha citato in giudizio i genitori che si rifiutavano di rimuovere da Facebook numerose foto che la ritraevano da bambina, per esempio, mentre mangiava. Il processo è ancora in corso, ma la parte attrice sembra avere buone probabilità di vedere accolta la propria domanda di inibitoria, nonché quella di risarcimento del danno.
In Francia, la Legge sulla privacy è severa nel fare riferimento a un obbligo di responsabilità di ciascun genitore nei confronti dell’immagine dei figli. La violazione comporterebbe, secondo quanto disposto dall’art. 226-1 del Code Pénal, un anno di detenzione o un’ammenda fino a 45000 euro.
In Italia, la questione delle foto postate su Facebook è frequentemente oggetto di contestazione nelle cause di separazione in cui uno dei genitori cerca di dimostrare la non idoneità all’affidamento dell’altro. Questi contenuti online sono quindi già frequentatori abituali dei nostri tribunali. Si tratta, dunque, di stare a vedere che cosa accadrà nei prossimi anni, non appena i bambini di oggi che vengono “pubblicizzati” sui social potranno decidere di agire per vie legali contro i genitori.
Pare che lo stesso Facebook si stia attivando per fare in modo di ricordare ai genitori quando postano informazioni sui propri figli, quali sono i possibili risvolti legali della propria azione.
Con il nuovo Regolamento UE di cui sopra, gli obblighi di garantire un trattamento corretto dei dati da parte dei fornitori di piattaforme social sono ancora più chiari e gravosi.
Nondimeno, si potrebbe ritenere auspicabile una legislazione (s’intende anche di secondo grado) più dettagliata in materia, nel senso di creare un meccanismo per cui il genitore possa essere sanzionato immediatamente qualora non abbia richiesto il consenso al figlio. Inoltre, laddove questo sia stato richiesto, ma il figlio abbia in un momento successivo cambiato idea, il genitore dovrebbe immediatamente rimuovere i contenuti. Laddove questo non venga fatto tempestivamente, dovrebbe esserci una sanzione. In questo modo, non sarebbe necessario attendere che questi si ritrovi, ormai maggiorenne, a fare causa ai propri genitori per ottenere un risarcimento che, non potrà di certo, riparare a quell’eventuale danno d’immagine o psicologico che avrà subito. In tal modo, il danno potrebbe verosimilmente essere limitato. Non è solo così che il diritto alla vita privata del figlio godrebbe di una tutela effettiva nel nostro ordinamento?
[1] L. 112/2004
[2] Legge 22 aprile 1941 n. 633
[3] Decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196
[4] Regolamento (UE) 2016/679
[5] 4) Il Trattamento dei dati personali dovrebbe essere al servizio dell’uomo. Il diritto alla protezione dei dati di carattere personale non è una prerogativa assoluta, ma va considerato alla luce della sua funzione sociale e va contemperato con altri diritti fondamentali, in ottemperanza al principio di proporzionalità. Il presente regolamento rispetta tutti i diritti fondamentali e osserva i principi riconosciuti dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e sanciti dai trattati, in particolare il diritto al rispetto della vita privata e familiare, del domicilio e delle comunicazioni, il diritto alla protezione dei dati personali, la libertà di pensiero, di coscienza e di religione, la libertà di espressione e d’informazione, la libertà d’impresa, il diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale, così come la diversità culturale, religiosa e linguistica e sulle sicurezze intrinseche necessarie e su principali principi di ispirazione del trattamento dei dati personali.
[6] Cass. Sez. Unite 22 luglio 1999 n. 500
[7] (artt. 7, 25, L. 4.5.1983, n. 184)
[8] Il minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento è ascoltato dal presidente del tribunale o dal giudice delegato nell’ambito dei procedimenti nei quali devono essere adottati provvedimenti che lo riguardano. Se l’ascolto è in contrasto con l’interesse del minore, o manifestamente superfluo, il giudice non procede all’adempimento dandone atto con provvedimento motivato.
L’ascolto è condotto dal giudice, anche avvalendosi di esperti o di altri ausiliari. I genitori, anche quando parti processuali del procedimento, i difensori delle parti, il curatore speciale del minore, se già nominato, ed il pubblico ministero, sono ammessi a partecipare all’ascolto se autorizzati dal giudice, al quale possono proporre argomenti e temi di approfondimento prima dell’inizio dell’adempimento.
Prima di procedere all’ascolto il giudice informa il minore della natura del procedimento e degli effetti dell’ascolto. Dell’adempimento è redatto processo verbale nel quale è descritto il contegno del minore, ovvero è effettuata registrazione audio video.
