Expo 2015 e ambush marketing: La guerra continua ma manca il decreto

Manca esattamente un anno dall’avvio dell’Expo 2015. Anche per questa manifestazione, che può e deve rappresentare un’occasione di rilancio dell’immagine del nostro Paese sul piano internazionale, il legislatore si è posto il problema di come prevenire e reprimere l’ambush marketing (letteralmente: il marketing d’imboscata), cioè quell’insieme di “acrobazie” creative che imprese e organizzazioni particolarmente aggressive potrebbero imbastire al fine di sfruttare il richiamo mediatico dell’evento, senza però sopportare gli oneri economici richiesti per diventarne sponsor ufficiali.

 

1.          AMBUSH MARKETING E DISCIPLINA NAZIONALE

I commentatori[1], forti ormai di una casistica ultradecennale in tema di “imboscate” pubblicitarie, hanno enucleato numerose macro-categorie, ormai quantomeno socialmente tipiche, di ambush marketing: dal “predatory ambushing” – pratica scorretta con cui un’azienda dichiara nella propria pubblicità di essere sponsor ufficiale di una certa manifestazione, mentendo grossolanamente – al “coattail ambushing”, che consiste in un’associazione indiretta tra brand ed evento sportivo che crei ambiguità sull’identità degli sponsor ufficiali (classico è l’esempio della Kodak, che, invece di sponsorizzare le Olimpiadi del 1984 come la concorrente Fuji, preferì sponsorizzare i programmi TV che raccontavano le gesta degli atleti statunitensi alle Olimpiadi, rendendosi così percepibile, agli occhi del pubblico, come uno degli sponsor ufficiali della manifestazione); dall’“insurgent ambushing” – cioè la promozione di un brand tramite azioni a sorpresa che si svolgano durante l’evento sportivo o in luoghi attigui a quello in cui esso si tiene, in modo da attirare l’attenzione del pubblico sull’azienda-parassita e, contemporaneamente, sottrarla agli sponsor ufficiali (un esempio: le tifose organizzate che, dagli spalti della partita Olanda-Danimarca durante i mondiali di calcio del 2010, mostrarono le proprie magliette arancioni con il logo della birra “Bavaria”  – al “saturation ambushing”, che consiste nell’intensificare la pressione pubblicitaria sui media in un periodo temporale corrispondente a quello in cui si svolge l’evento di grande richiamo, senza bisogno di creare collegamenti espliciti tra la pubblicità e l’evento stesso; e via elencando.

Tuttavia, ogni sforzo di categorizzazione risulta vano a fronte di un tipo di comunicazione commerciale che, per definizione, mira a spiazzare organizzatori e sponsor ufficiali in modi sempre più imprevedibili, aggirando ogni possibile contromisura e protezione.

Tra l’altro, molte tipologie di ambush marketing consistono in comportamenti non direttamente contrari a specifiche disposizioni di legge o regolamentari. E si assiste a un progressivo allargamento per via giurisprudenziale degli ambiti di tutela assicurati dalla disciplina sulle privative industriali. Quanto sopra ha contribuito all’emergere di un orientamento dottrinale[2] che sottolinea la necessità di non contrastare tali pratiche, in quanto esse rappresenterebbero un’opportunità commerciale importante e lecitamente sfruttabile per le piccole e medie imprese. Anche tale filone interpretativo per così dire progressista tiene conto, tuttavia, delle esigenze di protezione dei diritti di proprietà intellettuale da un lato e della necessità di proteggere i consumatori dall’altro, che rappresentano i dei poli di interessi potenzialmente lesi da pratiche di marketing d’imboscata.

Dal canto suo, il legislatore italiano – come quello di altri paesi europei – ha già mostrato in passato non soltanto la consapevolezza dell’esistenza e della pericolosità dell’ambush marketing per gli organizzatori degli eventi e per i loro partner commerciali (e, dunque, per il valore economico complessivo degli eventi stessi), ma anche la propria volontà di contrastare il fenomeno approntando discipline ad hoc per singoli eventi sportivi. Tale approccio “caso-per-caso” ha consentito di bypassare le difficoltà tecnico-giuridiche connesse all’elaborazione di una normativa organica e di ampia portata in materia, ma ha anche manifestato tutti i limiti di un metodo casistico disorganico.

Nella disciplina nazionale è esemplare il caso delle Olimpiadi invernali di Torino del 2006 in relazione alle quali, anche per rispondere agli standard richiesti dal comitato olimpico internazionale, fu approvata la legge n. 167/2005, che sanzionava le «attività di commercializzazione parassita» relative ai giochi olimpici, cioè le «attività parallele a quelle esercitate da enti economici o non economici, autorizzate dai soggetti organizzatori dell’evento sportivo, al fine di ricavarne un profitto economico» (art. 2, L. 167/2005). Tale legge ha svolto ed esaurito il proprio compito in relazione alla manifestazione interessata ma, almeno nelle sue linee essenziali, può rappresentare un punto di riferimento per iniziative future.

In vista dell’Expo di Milano il legislatore ha, infatti, deciso di ripetere l’esperienza maturata con le Olimpiadi di Torino, attribuendo però questa volta a una fonte secondaria (e in particolare a un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri) il compito di stabilire le regole di dettaglio e le relative sanzioni in materia.

2.          LE NORME SU EXPO 2015

Nello specifico l’art. 2-bis, comma 2-ter, lett. e) del Decreto Legge n. 43/2013 ha previsto che «con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri […] da emanare entro il 30 aprile 2013, sono individuate misure volte alla tutela dei segni distintivi di Expo 2015 SpA in relazione all’Esposizione Universale “Expo Milano 2015”, ivi compreso quanto necessario a garantire l’appartenenza in via esclusiva dei beni immateriali rappresentati da marchi, loghi, denominazioni, simboli e colori che contraddistinguono l’attività e l’Esposizione, ed al relativo uso per il periodo di svolgimento dell’evento e comunque non oltre il 31 dicembre 2015. Con il medesimo decreto sono individuati specifici interventi volti a reprimere attività parallele a quelle esercitate da enti economici o non economici, non autorizzate da Expo 2015 SpA, dirette ad intraprendere attività di commercializzazione parassitaria al fine di ricavarne visibilità o profitto economico (fenomeno del c.d. “ambush marketing”), anche prevedendo le relative sanzioni amministrative da un minimo di 5.000 euro ad un massimo di 250.000 euro, fatte salve le sanzioni già previste dalla legislazione vigente».

Trascorso però ormai un anno dalla scadenza del termine del 30 aprile 2013, la Presidenza del Consiglio dei Ministri non ha ancora emanato alcun decreto sul tema.

In assenza quindi, del testo del decreto proviamo ad immaginare come esso potrebbe essere strutturato, sulla base dell’esperienza giurisprudenziale e regolamentare fin qui maturata a livello internazionale e italiano.

Il testo, auspicabilmente in via di emanazione, potrà contenere due macro-categorie di disposizioni:

1)    quelle relative alle privative assicurate alla società Expo 2015 S.p.A. e ai propri aventi causa a tutela dell’esclusività dell’appartenenza delle proprietà intellettuali connesse all’Expo che, coerentemente con quanto già avvenuto in occasione delle Olimpiadi torinesi, potrà essere presumibilmente volta a riservare alla società organizzatrice l’uso commerciale di determinati termini, locuzioni o associazioni di parole di per sé generici (come, ad esempio, “Esposizione”, “Milano 2015”, altre possibili associazioni tra la parola “Milano ” e il numero “2015”, etc.). L’efficacia di tali norme, comunque, non potrà durare oltre il 31 dicembre 2015;

2)    quelle volte a contrastare pratiche specifiche di ambush marketing che non si limitano alla mera utilizzazione non autorizzata di segni distintivi inerenti alla manifestazione.

Quanto al primo insieme di norme, il loro carattere temporaneo ed eccezionale impedirà naturalmente qualsiasi interpretazione estensiva o addirittura analogica.

Per via di tale limite, intrinseco alla tipologia di intervento normativo prescelto (i.e. disposizioni temporanee ed eccezionali il cui rispetto sia presidiato da sanzioni amministrative), l’esecutivo dovrà quindi “rassegnarsi” ad approntare soltanto un livello di tutela minimo – seppur maggiore della protezione già prevista dal diritto comune – che, per via della sua “rigidità”, rischia di non poter ostacolare tutte le possibili fattispecie di sfruttamento parassitario del richiamo dell’evento.

In termini molto pratici, insomma, non è detto che gli “artisti” del marketing d’imboscata non riescano a trovare, nella lista di «marchi, loghi, denominazioni, simboli e colori» che presumibilmente verrà allegata al decreto attuativo, una o più “falle” che consentiranno a questi ultimi comunque di sfruttare a fini pubblicitari il richiamo dell’Expo senza violare le disposizioni vigenti.

La seconda categoria di disposizioni dovrà invece essere volta a prevenire attività diverse dall’uso di marchi, locuzioni o altri elementi direttamente riconducibili all’Expo, ma comunque tali da sfruttare il richiamo dell’Expo di Milano per fini commerciali non autorizzati dagli organizzatori.

Questa volta il legislatore ha deciso di riscrivere la definizione di ambush marketing che aveva elaborato nella legge 167/2005 sulle Olimpiadi di Torino, con l’intento evidente (perseguito forse un po’ maldestramente) di ampliarne l’ambito.

Innanzi tutto, nella disposizione di legge sull’Expo la tutela contro la cosiddetta “commercializzazione parassitaria” viene anticipata: all’esecutivo, infatti, sarà richiesto stavolta di dettare norme che reprimano non soltanto le attività parassitarie in sé, bensì anche le «attività […] dirette ad intraprendere attività di commercializzazione parassitaria».

Il wording adottato, che sembra riecheggiare da lontano quello dell’art. 56 del codice penale («…atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto…»), suggerirebbe l’intento di punire anche i meri tentativi di ambush marketing (inclusi, tra l’altro, quelli non idonei e non inequivoci). D’altro canto, è noto che la punibilità del tentativo è esclusa nel diritto amministrativo italiano soltanto perché non prevista da alcuna norma generale[3]; ma nulla sembra vietare al legislatore di approvare una disposizione che preveda la sanzionabilità amministrativa di una fattispecie di “tentato” marketing illecito.

 Quanto alle attività parassitarie stesse, queste non sono più definite, come nella legge sulle Olimpiadi, come le «attività parallele a quelle […] autorizzate dai soggetti organizzatori dell’evento», bensì, più seccamente, come tutte le attività «non autorizzate da Expo 2015 SpA».

Partendo dall’assunto che le manifestazioni commerciali o sono autorizzate o non sono autorizzate (“tertium non datur”), il rovesciamento verbale qui operato dal legislatore sembra avere soltanto un effetto psicologico: quello di rendere ancora più chiaro che ogni manifestazione commerciale, per considerarsi lecita, dovrà essere espressamente autorizzata dall’organizzatore dell’Expo. Tale principio – del tutto coerente, peraltro, con l’insegnamento del maresciallo Lapalisse – emergeva già molto chiaramente anche dal testo di legge sulle Olimpiadi.

Nella disposizione sull’Expo è stato infine aggiunto tra le finalità tipicamente perseguite dalle pratiche di ambush marketing, oltre allo scopo di lucro, anche l’ottenimento di «visibilità». Inutile dilungarsi sulla genericità estrema del termine e sulla difficoltà di adattarlo alle categorie giuridiche. Ci si potrebbe infatti interrogare a lungo su come misurare oggettivamente la visibilità (in termini di esposizione televisiva? O di numero di persone che materialmente “vedrà” l’agente dell’ambush marketing in azione durante l’Expo?), ma sarebbe un esercizio inutile, in assenza delle disposizioni amministrative che specificheranno tale principio.

 

3.          CONCLUSIONI

Solo il tempo potrà dirci se e secondo quali modalità l’esecutivo, ottemperando al precetto normativo segnalato, intenderà regolare tale materia tanto avanzata quanto irta di possibili equivoci interpretativi (alcuni dei quali già si manifestano nel testo della norma analizzata). È certo che, intervenendo in una materia così delicata, l’esigenza di pervenire ad un fair balance tra i vari diritti e interessi coinvolti emerge in modo pressante. Si può e si deve provare a immaginare un complesso di regole che, anche in controtendenza rispetto a recenti esperimenti normativi, sappia assicurare un’ampia e adeguata tutela ai legittimi diritti degli organizzatori degli eventi senza frustrare le ragioni della creatività pubblicitaria, assicurando ambiti di libertà (non parliamo di fair use per non disturbare i più tradizionalisti) idonei comunque a valorizzare, seppur in via indiretta, l’importante evento che Milano e il Paese si accingono a ospitare. Il rischio, sempre dietro l’angolo, è di elaborare una disciplina iperprotettiva, magari dotata di un corposo apparato sanzionatorio, ma che nei fatti – come dimostra anche l’esperienza – potrebbe essere destinata a un’ampia (o totale) disapplicazione.