Si trattava di un caso di vemente critica politica che esulava i limiti della libertà di espressione – non si compiranno qui valutazioni sul merito del bilanciamento – per i tribunali austriaci, soprattutto nella parte in cui si apostrofava la leader dei die Grünen come corrotta. Per la corte suprema austriaca «L’accusa di corruzione implica che la [ricorrente]abbia agito in un modo rilevante per il diritto penale; essendo inventata, questa falsa affermazione di un fatto non potrebbe in alcun modo essere giustificata dal diritto alla libertà di espressione. L’unico scopo della pubblicazione è quello di screditare, denigrare e persino criminalizzare pubblicamente la ricorrente»[1]. La condotta è, dunque, qualificabile come illecita per l’ordinamento austriaco.
Dal punto di vista processuale, la ricorrente era ricorsa, dopo una prima istanza a Facebook, ai tribunali austriaci per chiedere una misura cautelare volta alla rimozione dalla piattaforma del contenuto in oggetto, dei contenuti identici e di quelli equivalenti, con applicazione territoriale globale. La corte suprema austriaca investiva dunque la Corte di giustizia di tre questioni di merito da valutare in relazione ai disposti degli artt. 14 e 15 della direttiva 2000/31: 1) se in relazione alla informazioni identiche diffuse da terzi fosse possibile provvedere a una rimozione globale o nello stato membro o se nuove informazioni identiche diffuse dall’utente reo dell’illecito potessero essere rimosse a livello globale o solo nello stato membro; 2) se e in che termini la disciplina risultante potesse essere applicata alle informazioni equivalenti; 3) se la disciplina potesse essere applicata alle informazioni equivalenti in caso di venuta a conoscenza delle stesse da parte del gestore dietro segnalazione.
La soluzione proposta dell’Avvocato generale è schematicamente la seguente. Innanzitutto, viene ricordato il divieto in capo agli stati membri di imporre un obbligo generale di sorveglianza agli host provider (art. 15, dir. 2000/31) e la possibilità di un obbligo di sorveglianza in casi specifici come sancito dalla sentenza L’Oréal (Sentenza del 12 luglio 2011 (C-324/09, EU:C:2011:474) per il caso di violazione della stessa natura compiute dallo stesso soggetto, con limitazioni temporali (Par. 49).
Per l’Avvocato è possibile rimuovere in toto tutte le informazioni identiche[2] riprodotte manualmente e in maniera automatizzata a prescindere dall’utente che le abbia diffuse, legittimando così una rimozione generalizzata sui social[3], in quanto temporanea (in attesa di giudizio) e non lesiva del divieto di trattamenti di sorveglianza generalizzata poiché per la sua applicazione non si necessita di un «filtraggio attivo e non automatico» (Par. 61). In relazione ai terzi che siano oggetto di tale condotta deve però essere garantito un ricorso contro suddetta rimozione (Par. 65).
Per quanto riguarda le informazioni equivalenti – ossia quelle che «divergono a malapena dall’informazione iniziale o le situazioni in cui il messaggio resta, in sostanza, immutato» (Par. 67) – queste sono rimuovibili come individuate dai giudici di merito che emettono l’ingiunzione, ma solo se provenienti dallo stesso utente e con possibilità di ricorso contro suddetta rimozione. Una estensione dell’obbligo di rimozione di contenuti equivalenti postati da altri utenti, infatti, «richiederebbe la sorveglianza della totalità delle informazioni diffuse attraverso una piattaforma di rete sociale» (par. 73). In relazione alla portata territoriale della rimozione, dopo aver rilevato che le norme sostanziali in tema di diffamazione non sono armonizzate (e quindi non si possono svolgere osservazioni simili a quelle fatte nel caso Google, Portata territoriale della cancellazione, C-507/17, EU:C:2019:15), l’Avvocato rileva che il diritto dell’Unione non osta a una rimozione su scala mondiale. Questa constatazione pilatesca lascerebbe mano libera ai giudici nazionali, con l’avvertenza che questi aspetti devono «essere oggetto di un’analisi effettuata alla luce non del diritto dell’Unione ma, segnatamente, del diritto internazionale pubblico e privato non armonizzato a livello dell’Unione» (Par. 92). La terza questione è in realtà già risolta implicitamente: in generale la direttiva non osta a che le informazioni equivalenti possano essere oggetto di obbligo di rimozione una volta segnalate dalla persona interessata, da terzi o da altra fonte.
In questa ricostruzione, le tematiche di principale interesse – a parere di chi scrive – sono due: chi debba svolgere il bilanciamento fra libertà di espressione e altri interessi/diritti meritevoli di tutela sulle Internet platforms – privatizzazione della censura – e fin dove il diritto nazionale (dell’Unione?) possa spingere la sua pervasività territoriale – in una prospettiva globalizzante o “locale” –.
In relazione al profilo della privatizzazione della censura, le osservazioni dell’Avvocato sono attente a evidenziare come nell’affidare alle piattaforme digitali deleghe alla rimozione di contenuti senza istruzioni precise, come nel caso delle informazioni equivalenti, si rischi di determinare una censura sistematica[4]. Quella della rimozione sistematica di contenuti è stato, peraltro, un tema molte volte evidenziato dalla dottrina già rispetto al diritto all’oblio[5]. La posizione così assunta dall’Avvocato sembra presupporre un bilanciamento, fra libertà di espressione e altri interessi, che in qualche modo implica che la tutela del free speech debba essere garantita anche sulle piattaforme digitali. Si tratta di un principio che se applicato su larga scala avrebbe impatti probabilmente rivoluzionari, finendo per considerare le piattaforme digitali come fori pubblici[6]. In questa sede non si arriva a tanto, trattandosi di poco più che un passaggio argomentativo, anche se difficilmente si può considerare casuale il fatto che si sollevi questo tema.
In relazione alle problematiche della censura, in altra sede[7], chi scrive aveva ritenuto di poter schematizzare la c.d. censura de jure – ossia quella derivante dalle disposizioni normative vigenti in un determinato territorio – in censura funzionale e censura sostanziale: la prima richiede alla Internet platforms di rimuovere contenuti predeterminati specificatamente da una legge o da una sentenza, la seconda delega alle piattaforme di valutare nella sostanza l’illiceità di un contenuto da rimuovere. Da questo punto di vista, se la prima – nel caso di specie la rimozione di contenuti identici – sembra non rilevare particolari problematiche, la seconda – nel caso in esame relativa alle informazioni equivalenti – comporta gravi rischi di rimozione di contenuti leciti.
In questa prospettiva, condivisibilmente, l’Avvocato ritiene che la rimozione generalizzata anche rispetto a soggetti terzi di informazioni identiche assicuri «un giusto equilibrio fra i diritti fondamentali coinvolti» (par. 62) in quanto la condotta è «qualificata come illecita da parte di un giudice» (par. 63), ritenendo tuttavia che debba «essere garantita la possibilità, per tali terzi, di contestare dinanzi ad un giudice le misure di esecuzione adottate da un host provider sulla base di un’ingiunzione» (par. 65). Ancora più importante appare la considerazione sulla censura sostanziale, in una prospettiva di tutela della libertà di espressione sulle piattaforme digitali. Il profilo della rimozione delle informazioni equivalenti risulta, infatti, più rilevante giacché delega la censura direttamente alla piattaforma digitale che svolgerebbero così autonomamente un bilanciamento, valutando se un’informazione reiterata possa essere ritenuta equivalente e quindi rimossa.
Sulle informazioni equivalenti è importante rilevare come l’Avvocato limiti l’applicabilità della rimozione delle stesse al solo utente che abbia diffuso le prime informazioni illecite, garantendogli però «la possibilità di contestare, dinanzi ad un giudice, le misure di esecuzione adottate da un host provider nel corso dell’esecuzione di un’ingiunzione» (par. 72). Ancora più rilevante risulta il passaggio in cui l’Avvocato ritiene necessario, in questi casi, la predisposizione da parte del giudice di linee guida chiare per l’individuazione delle informazioni equivalenti[8]. Il ricorso contro la decisione sulla natura delle informazioni equivalenti e l’obbligo per il giudice di dettagliare il loro carattere appaiono principi fondamentali volti a delimitare la discrezionalità delle piattaforme a tutela della libertà di espressione del singolo.
Dal secondo punto di vista, non si può, invece, non rilevare la tensione globalizzante del diritto austriaco che vorrebbe estendere le sue conseguenze ben oltre i confini – digitali – della repubblica. In questo contesto, sorge quella vexata queastio sollevata fin dal caso Licra v. Yahoo della frizione fra la tendenza globalizzante della Rete e le inconciliabili differenze fra i regimi di tutela della libertà di espressione[9]. Nel caso di specie si pensi alle difficoltà di ritenere la condotta espressiva in esame come diffamatoria nell’ordinamento statunitense stante la probatio diabolica gravante sulla parte attorea della actual malice del convenuto e una generale elasticità in relazione alle esternazioni rivolte a personaggi politici e pubblici (Vd. The New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964); Curtis Publishing Co. v. Butts, 388 U.S. 130 (1967)).
In questo senso l’Avvocato suggerisce alla Corte la strada del non intervento, ma articola qualche considerazione aggiuntiva, «sia a fini di completezza sia per il caso in cui la Corte non dovesse aderire alla mia proposta» (Par. 94). Rilevata la difficoltà dell’estensione delle norme di conflitto[10], l’Avvocato conclude che «il giudice di uno Stato membro può, in teoria, statuire sulla rimozione di informazioni diffuse a mezzo Internet a livello mondiale. Tuttavia, a causa delle differenze esistenti fra le leggi nazionali (…) un siffatto giudice deve adottare piuttosto un atteggiamento di autolimitazione» (Par. 100), moderando il più possibile gli effetti extraterritoriali di una sua ingiunzione. La soluzione auspicata è dunque quella del geoblocking, malgrado «l’argomento della ricorrente, secondo il quale il blocco geografico delle informazioni illecite potrebbe essere agevolmente eluso tramite un server proxy o altri strumenti» (Par. 101).
In conclusione, premesso che è evidente come la Direttiva stia subendo una trasformazione (e qualche stiracchiatura) che evidenzia però la longevità del diritto Ue e la sua capacità di adattare i suoi strumenti, attraverso l’operato della Corte e degli Avvocati, all’evoluzione tecnologica con una sorprendente reattività, non si può che apprezzare l’interpretazione fornita da Maciej Szpunar. L’interpretazione data dall’Avvocato generale appare, infatti, largamente condivisibile in relazione ai due profili sottolineati e le sue osservazioni non possono che essere lette in un’ottica di tutela del discorso pubblico e delle democrazie online. Dal primo punto di vista stante ancora una prospettiva volta a garantire in primis le libertà economiche delle piattaforme sembra farsi strada anche la necessità di tutelare sulle stesse la libertà di espressione. In questo senso fra «Polizeirecht», inteso qui come metafora per considerare il giudice – o comunque l’autorità pubblica deputata ad applicare il principio di proporzionalità – come il miglior arbitro per decidere come “sparare ai passeri” [11], e privatizzazione della censura, intesa come delega di questo bilanciamento ad un ente privato, l’Avvocato sembra sposare la prima soluzione. E questo appare un assunto di particolare importanza, nel caso – ovviamente – in cui si voglia considerare la libertà di espressione sulle piattaforme come un elemento da tutelare.
Ugualmente condivisibili sono, inoltre, le considerazioni svolte in subordine dall’Avvocato in tema di territorialità del diritto: nella dicotomia fra geoblocking e tensioni globalizzanti, l’Avvocato sembra privilegiare la prima prospettiva. La soluzione austriaca d’altronde si inserisce in quella tendenza che sembra passare dal diritto come elemento segnatamente territoriale, come formatosi con il costituzionalismo moderno, al diritto globalizzante[12] o meglio “personalista”, nel senso di diritto nazionale che sulla Rete “segue” i cittadini e travalica i confini nazionali, una sorta di cuius civis, eius lex, finendo così per imporsi anche ad altri ordinamenti.
[1] Trad. mia. «Der Vorwurf, korrupt zu sein, unterstelle ihr ein strafrechtlich relevantes Verhalten; da er frei erfunden sei, könne er als unwahre Tatsachenbehauptung durch das Recht auf freie Meinungsäußerung keinesfalls gerechtfertigt sein. Die Veröffentlichung ziele ausschließlich darauf ab, die Klägerin in der Öffentlichkeit herabzusetzen, zu verunglimpfen und sogar zu kriminalisieren». Oberster Gerichtshof, n. 6Ob116/17b.
[2] «Intendo pertanto tale riferimento alle “informazioni identiche” nel senso che il giudice del rinvio prende in considerazione le riproduzioni manuali ed esatte dell’informazione da esso qualificata come illecita e, come indicato dal governo austriaco, le riproduzioni automatizzate, effettuate grazie alla funzione di “condivisione”». Par. 56.
[3] «Sono consapevole del fatto che tale ragionamento comporta l’inclusione nella portata personale di un obbligo in materia di sorveglianza di tutti gli utenti e, pertanto, della totalità delle informazioni diffuse tramite una piattaforma». Par. 59.
[4] «Dall’altro, l’attuazione di siffatte soluzioni darebbe luogo ad una censura, con la conseguenza che la libertà di espressione e di informazione potrebbe essere sistematicamente limitata». Par. 74.
[5] O. Pollicino, Google rischia di «vestire» un ruolo para-costituzionale, in Il Sole 24 Ore, 14 maggio 2014.
[6] K. Klonick, The New Governors: The People, Rules, and Processes Governing Online Speech, in Harv. L. Rev., 131, 2018.
[7] M. Monti, Privatizzazione della censura e Internet platforms: la libertà d’espressione e i nuovi censori dell’agorà digitale, in Rivista italiana di informatica e diritto, 1, 2019.
[8] «Un giudice che statuisce sulla rimozione di siffatte informazioni equivalenti deve garantire che gli effetti della sua ingiunzione siano chiari, precisi e prevedibili. Nel farlo, esso deve ponderare i diritti fondamentali coinvolti e tenere conto del principio di proporzionalità». Par. 75.
[9] Si pensi al tema dell’hate speech: E. Stradella, La libertà di espressione politico-simbolica e i suoi limiti: tra teorie e “prassi”, Torino, 2008.
[10] «Si pone inoltre la questione se si debba esigere da un richiedente, malgrado tali difficoltà pratiche, che egli dimostri che l’informazione qualificata come illecita secondo la legge designata come applicabile in forza delle norme di conflitto dello Stato membro adito sia illecita secondo tutte le leggi potenzialmente applicabili». Par. 97.
[11] Seguendo quel brocardo per cui «La polizia non deve sparare ai passeri con i cannoni» (F. Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, Tübingen, 1912, 354).
[12] Sull’a-territorialità: N. Irti, Il diritto nell’età della tecnica, Napoli, 2007, p. 27. Cfr. P. Costanzo, Il fattore tecnologico e le sue conseguenze, Convegno annuale AIC, “Costituzionalismo e globalizzazione”, in www.associazionedeicostituzionalisti.it, 2012 e O. Pollicino, M. Bassini, The Law of the Internet between Globalization and Localization, in M. Maduro, K. Tuori, Transnational Law – Rethinking Law and Legal Thinking, Cambridge, 2014.
