1. Il fatto ad origine della sentenza della Corte di cassazione tedesca (25 marzo 2010, n. I ZR 122/08) ha ad oggetto un filmato in cui veniva ripresa la morte di un noto politico tedesco, Juergen Moellemann, avvenuta in circostanze mai del tutto chiarite, durante un lancio con il paracadute.
Una televisione nazionale aveva trasmesso più volte il video in oggetto, pur non essendo titolare dei diritti d’autore. L’autore del video aveva chiesto un risarcimento del danno argomentando, per la quantificazione dello stesso, che il film aveva avuto un ruolo importante nel guadagno pubblicitario del giorno della sua trasmissione.
La Corte di Cassazione tedesca, con sentenza del 25 marzo 2010, n. I ZR 122/08, ha imposto alla televisione di rendere noto il guadagno nel giorno della messa in onda del film al fine di quantificare il risarcimento del danno.
Parallelamente, un sito internet aveva diffuso nello stesso giorno lo stesso filmato, anche in questo caso in violazione dei diritti d’autore. Il titolare dei diritti d’autore aveva fatto ricorso per ottenere il risarcimento dei danni e per avere dal titolare del sito informazioni in merito ai guadagni pubblicitari ottenuti grazie al filmato in oggetto. Anche in questo caso la sentenza ha imposto al titolare del sito la comunicazione alla Corte dei guadagni pubblicitari ottenuti il giorno della diffusione del filmato.
2. Anche in Italia, soprattutto dopo l’introduzione della Direttiva Enforcement (attuata in Italia con il Decreto legislativo 16.03.2006 n° 140), è possibile chiedere il risarcimento dei danni liquidati sulla base del guadagno ottenuto direttamente con l’attività illecita.
Si ricorda comunque, che anche prima della Direttiva Enforcement, nel diritto d’autore il danno risarcibile si articolava in danno emergente ed in lucro cessante.
In realtà tuttavia, l’attenzione del legislatore e della giurisprudenza era incentrata e lo è tuttora sul solo lucro cessante: nel diritto d’autore in effetti la condotta illecita non incide, per effetto della immaterialità, sulla disponibilità del bene, ma rileva per lo più sotto il profilo della menomazione della capacità dell’opera di produrre reddito attuale o potenziale.
La Direttiva Enforcement, ha introdotto alcune modifiche significative, ad esempio la restituzione degli utili (quale criterio facoltativo), in base alla quale l’abusivo utilizzatore è obbligato a versare gli utili conseguiti al titolare del diritto, a cui spettano in quanto frutto della risorsa che gli appartiene.
Il legislatore italiano ha scelto di inserire il criterio della restituzione, sia nell’art. 125 del Codice della Proprietà Industriale che nell’art. 158 della Legge d’Autore (non ha invece introdotto i c.d. danni putativi, estranei alla nostra tradizione giuridica).
L’articolo 158 della Legge d’Autore fa ora espressamente riferimento agli “utili realizzati in violazione del diritto”. Prevede infatti al terzo comma:“In ogni caso il titolare del diritto leso può chiedere la restituzione degli utili realizzati dall’autore della violazione, in alternativa al risarcimento del lucro cessante o nella misura in cui essi eccedono tale risarcimento.“ Di contro l’art. 125 Codice della Proprietà Industriale fa riferimento ai “benefici realizzati dall’autore della violazione”, concetto più ampio.
Inoltre, mentre nell’art. 158 della Legge d’Autore il criterio degli utili realizzati in violazione del diritto deve essere valutato dal giudice ai sensi dell’art. 2056 cod. civ. cioè con il criterio dell’equo apprezzamento, nel Codice della Proprietà Industriale il richiamo ai benefici costituisce un autonomo elemento valutativo. Vi è quindi una disparità di trattamento, non giustificata, tra la disciplina applicata alla “proprietà intellettuale” e quella relativa al “diritto d’autore”.
Tornando al diritto d’autore e a prescindere dalla differenza tra le discipline, è utile sottolineare che anche prima della Direttiva Enforcement la giurisprudenza – nel vigore del testo prima della modifica – aveva comunque elaborato con riferimento al lucro cessante taluni criteri di determinazione del quantum del risarcimento, a seguito della violazione dei diritti esclusivi del titolare, così sintetizzabili:
-criterio della perdita del fatturato;
– criterio della reversione: il risarcimento è commissionato agli utili conseguiti dal contraffattore, vale a dire corrisponde all’arricchimento da questi conseguito;
– criterio del giusto prezzo del consenso.
La novella non ha quindi modificato in modo sostanziale i criteri sopra elencati, che fanno riferimento alle regole ordinarie (poste dagli articoli 1223, 1226, 1227 cod. civ.) integrate però dalla previsione che il giudice deve tener conto, nella liquidazione equitativa del lucro cessante, anche degli utili realizzati in violazione del diritto.
3. Sullo stesso tema è recente la notizia che anche negli Stati Uniti si considera come primario il criterio della restituzione dei guadagni. Un texano è stato arrestato per aver violato il copyright legato ai principali eventi sportivi statunitensi trasmessi illegalmente in streaming. Il gestore del sito verrà processato in ambito penale sulla base della violazione del diritto d’autore. Dal punto di vista della responsabilità civile, in base al Combating Online Infringement and Counterfeiting Act (COICA) è possibile ipotizzare una responsabilità sia sul gestore di un sito che sul responsabile della registrazione del dominio e nella stampa di parla già del risarcimento che verrebbe calcolato sulla base degli ingenti guadagni ottenuti dalla vendita di spazi pubblicitari sul sito illecito.
