La nozione di “comunicazione al pubblico”, ai sensi dell’art. 3, par. 1, della direttiva 2001/29/CE, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione, dev’essere interpretata nel senso che essa ricomprende la messa in rete su un sito Internet di una fotografia precedentemente pubblicata, senza restrizioni atte a impedire che venisse scaricata e con l’autorizzazione del titolare del diritto d’autore, su un altro sito Internet.
Sommario: 1. Introduzione. – 2. Il contesto normativo e il caso. – 3. I precedenti giurisprudenziali della Corte di giustizia sulla comunicazione al pubblico. – 4. La decisione della Corte di giustizia dell’Unione europea. – 5. Profili comparativi e spunti critici.
- Introduzione
Con la sentenza in commento, la Corte di giustizia si inserisce, in apparente discontinuità con i precedenti della giurisprudenza comunitaria[1]di seguito esaminati, nella complessa ed attuale problematica del rapporto tra copyright e nuove tecnologie, in tema di circolazione e diffusione digitale delle opere.
La decisione, in particolare, delinea i confini interpretativi dell’art. 3, par. 1, della direttiva 2001/29/CE,del Parlamento europeo e del Consiglio del 22 maggio 2001 sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione, il quale non precisa chiaramente il significato da attribuire alla nozione di “comunicazione al pubblico”.
La domanda di pronuncia pregiudiziale, i cui tratti saranno delineati più nel dettaglio, è stata presentata dalla Corte federale di giustizia tedesca nell’ambito di una controversia tra il Land Nordrhein-Westfalen e il sig. Dirk Renckhoff[2]e concerneva la necessità di chiedere una nuova ed ulteriore autorizzazione all’autore per pubblicare su un sito Internet la sua opera, già liberamente accessibile perché inizialmente pubblicata su un altro sito previo consenso dello stesso.
La Corte di giustizia, con la sentenza del 7 agosto 2018, nella causa C-161/17, considerato il contesto normativo e operando un bilanciamento tra i diritti dell’autore e quelli del fruitore di contenuti online, in ultima analisi, ha statuito che la nozione di comunicazione al pubblico «deve essere interpretata nel senso che essa ricomprende la messa in rete su un sito Internet di una fotografia precedentemente pubblicata, senza restrizioni atte ad impedire che venisse scaricata e con l’autorizzazione del titolare del diritto d’autore, su un altro sito Internet»[3]; tale soluzione, se da un lato ha tenuto in debito conto la protezione che spetta al titolare dei diritti, dall’altro avrebbe dovuto parimenti dare rilievo alla necessaria elasticità nel valutare quando un determinato utilizzo che del contenuto fa l’internauta sia lecito ed è proprio in tal senso che appare quanto mai efficace il richiamo all’immagine del “cubo di Rubik”, quale metafora della variegata realtà fattuale in rapporto alla moderna legge sul copyright[4].
- Il contesto normativo e il caso
Il dinamismo nei contributi ermeneutici della Corte di giustizia è senz’altro dovuto alle profonde difficoltà che la legislazione comunitaria in materia di copyright dimostra – ormai sempre più frequentemente – nell’affrontare le conseguenze che le continue innovazioni tecnologiche hanno oggigiorno sulla protezione autorale.
Per meglio comprendere la questione da cui origina la controversia e la risposta fornita nel provvedimento in commento, giova preliminarmente muovere dal quadro normativo di riferimento. Più nel dettaglio, il contesto giuridico che si evince dalla direttiva 2001/29/CE, nel quale si inserisce la controversia in oggetto, è fortemente improntato alla garanzia delle quattro libertà – di circolazione dei capitali, delle merci, dei servizi e delle persone-, fulcro del mercato unico europeo[5].
In materia di diritto d’autore e di diritti connessi – la cui tutela risulta imprescindibile per incentivare le creazioni intellettuali – appare evidente che il primario obiettivo perseguito dalla suddetta direttiva consiste, come si evince dai Considerando 4, 9 e 10[6]della stessa, nella realizzazione di un elevato livello di protezione in modo tale da assicurare agli autori – nonché agli artisti, interpreti, esecutori e produttori – un adeguato compenso per l’utilizzo delle proprie opere e garantire loro un apprezzabile remunerazione per la propria attività creativa e per gli investimenti effettuati[7].
Tenendo sempre presente che la finalità è quella di garantire un giusto equilibrio tra gli interessi dei titolari e quelli dei fruitori dei contenuti protetti[8], sulla scorta di quanto finora detto, risulta chiaro come l’immediata conseguenza sia la necessità di intendere il concetto di “comunicazione al pubblico” in senso ampio; tale soluzione è suggerita espressamente dal Considerando 23 della Direttiva Infosoc, secondo cui questa consiste «in tutte le comunicazioni al pubblico non presente nel luogo in cui esse hanno origine [e si sostanziano], quindi, in qualsiasi trasmissione o ritrasmissione di un’opera al pubblico […]»[9].
Tale nozione, centrale nella controversia di seguito analizzata, viene richiamata all’art. 3 della già citata Direttiva Infosoc, rubricato «Diritto di comunicazione di opere al pubblico, compreso il diritto di mettere a disposizione del pubblico altri materiali protetti», che ai suoi parr. 1 e 3, così dispone: «1. Gli Stati membri riconoscono agli autori il diritto esclusivo di autorizzare o vietare qualsiasi comunicazione al pubblico, su filo o senza filo, delle loro opere, compresa la messa a disposizione del pubblico delle loro opere in maniera tale che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente. […] 3. I diritti di cui ai paragrafi 1 e 2 non si esauriscono con alcun atto di comunicazione al pubblico o con la loro messa a disposizione del pubblico, come indicato nel presente articolo».[10]
Sotto un diverso profilo, tuttavia, come si avrà modo di capire nel prosieguo della trattazione, anche l’art. 5 della medesima direttiva, avrebbe potuto – o meglio, secondo alcuni avrebbe dovuto – giocare un importante ruolo nella disamina fornita dalla Corte di giustizia; in particolare, questa disposizione, concernente le eccezioni e limitazioni al diritto d’autore, prevede al par. 3, lett.a), che: «Gli Stati membri hanno la facoltà di disporre eccezioni o limitazioni ai diritti di cui agli articoli 2 e 3 nei casi seguenti: a) allorché l’utilizzo ha esclusivamente finalità illustrativa per uso didattico o di ricerca scientifica, sempreché, salvo in caso di impossibilità, si indichi la fonte, compreso il nome dell’autore, nei limiti di quanto giustificato dallo scopo non commerciale perseguito».[11]
Un breve cenno, prima di passare alla descrizione del caso di specie, merita poi la normativa nazionale tedesca sul diritto d’autore (Urheberrechtsgesetz)[12]. Questa non solo – al pari di quella europea- si riferisce espressamente alla tutela delle opere fotografiche (Lichtbildwerke), ma, per quanto attiene alla presente analisi, al suo §52 ha ad oggetto la comunicazione al pubblico.
Una volta descritto il quadro normativo, occorre passare all’esame della vicenda da cui è conseguito il rinvio alla Corte di giustizia. La questione pregiudiziale prende le mosse, come si accennava, da una controversia proposta innanzi alla Corte federale di giustizia tedesca (Bundesgerichtshof) e concerneva l’utilizzo, a titolo illustrativo ma non autorizzato, di una fotografia della città di Cordovarealizzata dal fotografo Dirk Renckhoff, da parte di un’alunna della Gesamtschule di Waltrop; quest’ultima, nello svolgere un progetto scolastico di un laboratorio linguistico, aveva prima scaricato e poi pubblicato sul sito Internet del proprio istituto la fotografia oggetto del procedimento, già disponibile su un sito Internet dedicato ai viaggi, sul quale la stessa era stata inizialmente pubblicata con il consenso del suo autore.
Quest’ultimo, asserendo una lesione dei propri interessi e sostenendo di aver autorizzato l’utilizzo solamente sul primo sito Web, affermava che la messa in rete della fotografia sul secondo sito costituisse una violazione del suo diritto d’autore. Sulla scorta di queste motivazioni il sig. Renckhoff conveniva in giudizio in primo grado, anche se solo inizialmente, la Stadt Waltrop nonché il Land Nordrhein-Westfalen, da cui dipendeva l’istituto, al fine di impedire, pena sanzioni pecuniarie, la riproduzione e/o la messa a disposizione al pubblico dell’opera ed ottenere il conseguente risarcimento del danno.
Il parziale accoglimento del suddetto ricorso, invero, comportò la rimozione dell’immagine dal sito dell’istituto scolastico, nonché il pagamento del risarcimento, seppur in forma leggermente inferiore a quanto originariamente preteso. Il provvedimento, tuttavia, fu oggetto di appello innanzi al Tribunale Superiore del Land (Oberlandesgericht Hamburg), il quale, considerando irrilevante il dato che il titolare dei diritti sull’opera avesse autorizzato la pubblicazione online della stessa e non avesse posto restrizioni atte a impedire la fruizione tali da rendere il contenuto indisponibile, statuì che il downloaddella fotografia sul servere la seguente messa a disposizione di questa sul sito della scuola erano da intendersi svincolate dalla pubblicazione consentita sul primo sito Web di viaggi, e perciò integranti una violazione del copyright.
In tale contesto, la Corte Federale di giustizia tedesca, giudice di rinvio, poiché l’esito del giudizio era condizionato dalla portata interpretativa dell’art. 3, par. 1, della direttiva 2001/29, ha sollevato una questione pregiudiziale alla Corte di giustizia formulando il seguente quesito: «Se l’inserimento in un proprio sito Internet accessibile al pubblico di un’opera, liberamente disponibile su un sito Internet di terzi per tutti gli internauti con l’autorizzazione del titolare del diritto d’autore, costituisca una messa a disposizione del pubblico ai sensi dell’articolo 3, par. 1, della direttiva 2001/29/CE, qualora l’opera venga prima copiata su un server e poi caricata sul proprio sito Internet»[13].In altri termini, la richiesta sottintendeva la corretta interpretazione della Direttiva Infosoc, in particolare nella parte in cui l’art. 3, par. 1, della stessa consente all’autore il diritto esclusivo di autorizzare o di vietare la comunicazione al pubblico dell’opera, al fine di comprendere in primisse nella nozione di “comunicazione al pubblico” potesse effettivamente rientrare il caricamento su un sito Internet di una fotografia tratta da un diverso sito su cui era stata pubblicata con il consenso del titolare, senza che fossero predisposte restrizioni volte ad ostacolare il downloaddell’immagine e, in aggiunta, se il caricamento di questa online fosse da considerarsi una comunicazione nei confronti di un “pubblico nuovo”, requisito, come a breve si vedrà, la cui necessità è stata a più riprese ribadita dalla giurisprudenza in materia[14].
- I precedenti giurisprudenziali della Corte di giustizia sulla comunicazione al pubblico
Una volta delineato il contesto giuridico in cui la sentenza in epigrafe si inserisce e i principali elementi fattuali che caratterizzano il caso in esame, prima di esaminare quanto statuito dalla Corte di giustizia occorre preliminarmente analizzare gli orientamenti giurisprudenziali tramite cui i giudici di Lussemburgo hanno tentato di definire la tanto dibattuta nozione di “comunicazione al pubblico”.
Premesso che, come si accennava, tale nozione deve essere letta coerentemente con gli obiettivi della Direttiva Infosoc[15], e che della stessa deve essere data un’interpretazione ampia[16], la Corte, nel provvedimento oggetto di analisi, ha messo in evidenza – richiamando quanto disposto nella sentenza Painerdel 2011[17]– che il primo compito del giudice nazionale è quello di accertarsi che la fotografia sia oggetto di tutela autoriale e quindi che questa costituisca «una creazione intellettuale dell’autore, che ne rifletta la personalità e si manifesti attraverso le scelte libere e creative di quest’ultimo»[18].
In conformità con quanto stabilito nella sentenza Soulier e Doke[19], accertato che la fotografia sia protetta dal copyright, qualsiasi utilizzo di detto contenuto da parte di terzi, in assenza del consenso dell’autore, fatte salve le eccezioni e limitazioni exart. 5 della direttiva, saranno da ritenersi lesive dei suoi diritti.
Nonostante il provvedimento in oggetto delinei un iterlogico diverso da quanto stabilito in precedenza in ambito di linking, giova in questa sede brevemente ripercorrere la posizione della giurisprudenza sul rapporto tra comunicazione al pubblico e collegamento ipertestuale al fine di tracciarne il confine rispetto all’ipotesi in cui l’opera sia messa a disposizione su un sito diverso da quello iniziale senza un linkche rinvii al sito Web in cui è stata pubblicata previa autorizzazione del titolare.
Come si vedrà più nel dettaglio, infatti, la Corte giustifica gli orientamenti precedenti, di qui a breve analizzati, secondo un criterio di specialità[20], fondato sull’indispensabilità dei linkper una regolare fruizione di Internet, in quanto gli stessi permettono la trasmissione di enormi quantità di informazioni[21]. Per converso, la pubblicazione di un’opera su un diverso sito senza il consenso dell’autore non soddisfa la medesima esigenza, non risultando, di conseguenza, giustificata sulla scorta dello scopo appena richiamato. Ad una più attenta analisi, invero, appare evidente come il ragionamento della Corte di giustizia in materia di linkingsi fondi sulla prevalenza dell’interesse – di matrice pubblicistica- ad utilizzare e fornire informazioni online mediante collegamenti ipertestuali, che risulta evidentemente assente nel caso Renckhoff–Land Nordrhein-Westfalen.
In particolare, la giurisprudenza già nel caso Svenssondel 2014[22]ha precisato, confermandolo poi in diverse occasioni, che la nozione di “comunicazione al pubblico” consta di due elementi cumulativi, consistenti l’uno in un atto di comunicazione e l’altro nel pubblico cui questa comunicazione deve essere indirizzata[23].
Per quanto concerne il primo dei due requisiti, per così dire, “oggettivi” della fattispecie, ossia l’esistenza di “un atto di comunicazione”, è da considerarsi integrato ogni qualvolta il contenuto autoriale sia messo a disposizione in modo tale da renderlo accessibile ad un pubblico, essendo in ogni caso irrilevante che questi fruiscano o meno di tale opportunità[24].
Più nel dettaglio, il caso Svenssonaveva ad oggetto la messa a disposizione di un contenuto tutelato ai sensi del diritto d’autore e già precedentemente pubblicato, senza misure atte a restringerne l’accesso, in un secondo sito Web; in tal caso, appariva evidente – secondo la giurisprudenza comunitaria- come si fosse concretizzata la fattispecie di comunicazione al pubblico di un’opera soggetta a copyright poiché, «in mancanza di questo intervento, i suddetti clienti non [avrebbero potuto], in via di principio, fruire dell’opera diffusa»[25].
Quanto al secondo degli elementi sopra richiamati, ossia il requisito che l’opera protetta sia effettivamente comunicata ad un “pubblico”, dalla giurisprudenza della stessa Corte risulta che per “pubblico” debba intendersi un numero indeterminato di potenziali utilizzatori del sito Internet sul quale la messa in rete è effettuata, ossia un numero indeterminato e piuttosto considerevole di destinatari[26].
Inoltre, affinché si possa parlare di “comunicazione al pubblico” è indispensabile che la stessa sia effettuata secondo modalità tecniche specifiche, differenti da quelle precedentemente utilizzate o, in alternativa, sia rivolta ad un “pubblico nuovo”, e cioè ad un pubblico che «non sia stato preso in considerazione dal titolare del diritto d’autore nel momento in cui ha acconsentito alla comunicazione iniziale della sua opera al pubblico»[27].
Tuttavia, giova sottolineare che se la sentenzaSvensson– e qui viene in rilievo il punto di frattura con la decisione in questa sede esaminata – ha sancito che, nel caso di specie, il pubblico che avrebbe potuto accedere al contenuto mediante il collegamento cliccabile sarebbe da qualificarsi indeterminato perché potenzialmente composto da tutti gli utenti della rete. Sulla scorta di tali premesse, è stato quindi stabilito che l’utilizzo di un linkad un’opera lecitamente e liberamente accessibile in un sito Internet non sarebbe da ricomprendersi nella nozione di cui all’art. 3 della direttiva del 2001, dal momento che mancherebbe un pubblico non tenuto in considerazione dall’autore nel momento in cui ha prestato il proprio consenso all’iniziale comunicazione del contenuto[28]. In altri termini, si presuppone che il titolare del diritto, mettendo a disposizione la propria opera liberamente acconsenta a che questa sia fruita da chiunque utilizzi Internet[29].
Diverso, però, è il caso in cui il contenuto sia messo a disposizione solo di determinati soggetti. Nel caso GS Media, infatti, la Corte di giustizia precisa che tale ragionamento vale per le sole ipotesi in cui il linkrimandi ad opere liberamente accessibili online, previo consenso dell’autore[30], mentre qualora il linkdovesse indirizzare l’utente a un contenuto alla cui pubblicazione questi non ha acconsentito, si sarebbe senz’altro in presenza di una comunicazione al pubblico. Inoltre, in questa sede, la Corte ha poi chiarito che per poter parlare di “comunicazione al pubblico” si deve tener conto di taluni criteri, ulteriori e complementari a quelli finora riportati, quali quello del carattere intenzionale della condotta e dell’eventuale scopo di lucro.
Più nel dettaglio, non risulta irrilevante il c.d. “requisito soggettivo”, e cioè la piena cognizione delle conseguenze del consentire ai propri utenti l’accesso ad un’opera soggetta a copyright, di cui gli stessi non potrebbero, in via di principio fruire; se poi, il collegamento ipertestuale ad un contenuto protetto risulta effettuato senza scopo di lucro, bisognerà accertare se il soggetto è a conoscenza o non possa ragionevolmente essere a conoscenza del dato che l’opera sia stata pubblicata senza il consenso del titolare[31].
Una volta ripercorsa, seppur brevemente, l’evoluzione giurisprudenziale in materia di link, occorre rilevare che nella sentenza in commento, la Corte di giustizia, come si accennava, distingue nettamente le fattispecie finora descritte – concernenti la messa a disposizione di opere protette mediante linking-, precisando che se il titolare dell’opera volesse porre fine all’utilizzo delle stesse, eliminando il contenuto autorizzato dall’indirizzo Internet su cui questo era stato inizialmente caricato, nel caso di collegamento ipertestuale, con tale rimozione bloccherebbe ogni accesso all’opera, mentre non otterrebbe il medesimo risultato, qualora l’opera fosse stata messa a disposizione su un sito diverso da quello originario, come nel caso oggetto della presente analisi; anticipando quanto si dirà di qui a breve, infatti, se il contenuto autoriale messo a disposizione sul primo dei due siti Web dovesse essere rimosso per volontà dell’autore, l’opera risulterebbe ancora accessibile sul secondo sito su cui questa è stata successivamente messa in rete senza il suo consenso[32].
- La decisione della Corte di giustizia dell’Unione europea
La decisione della Corte di giustizia in commento, rispondendo al quesito sollevato statuisce che la nozione di “comunicazione al pubblico” abbraccia anche «la messa in rete su un sito Internet di una fotografia precedentemente pubblicata, senza restrizioni atte ad impedire che venisse scaricata e con l’autorizzazione del titolare del diritto d’autore, su un altro sito Internet»[33].Tale intervento giurisprudenziale va quindi a collocarsi nell’ambito dell’articolata problematica circa la portata massiva della condivisione di filein rete in relazione agli interessi degli autori che vedono sempre più spesso mutilati i propri profitti e lesi i propri diritti, e si riporta ai principi cardine che ancora oggi, in assenza di una adeguata legislazione in materia, si pongono a fondamento della regolamentazione dei contenuti digitali in rete.
Una considerazione di carattere preliminare, sulla scorta delle osservazioni esaminate nei precedenti paragrafi, appare certamente necessaria. Poiché exart. 3 della Direttiva Infosoc, per poter riprodurre un contenuto è indispensabile l’autorizzazione del titolare dei diritti su questo, tale facoltà – sotto il profilo diametralmente opposto – sottende allo stesso tempo il potere di negare – o far cessare – la fruizione dell’opera da parte degli utenti. In altri termini, coerentemente con i precedenti orientamenti della giurisprudenza comunitaria poc’anzi sommariamente descritti, la decisione sottolinea che gli autori possono avvalersi di «un diritto di natura precauzionale che consente loro di frapporsi tra eventuali utenti della loro opera e la comunicazione al pubblico che detti utenti potrebbero ritenere di effettuare, ciò al fine di vietarne la stessa»[34].
In particolare, se la fattispecie descritta non fosse considerata come rientrante nell’alveo della “comunicazione al pubblico”, il titolare si vedrebbe nei fatti precluso l’esercizio dei propri diritti; invero, come si accennava, qualora questi decidesse di eliminare il contenuto dal sito Internet su cui era stato, con il suo consenso, caricato, a differenza di quanto accade nell’ipotesi del linking– in cui, rimuovendo l’opera autorizzata dal sito inziale , si impedirebbe completamente l’accesso al contenuto -, l’immagine rimarrebbe pienamente disponibile sul secondo sito su cui è stato messo a disposizione.
Il conseguente “principio di esaurimento del diritto di comunicazione” una volta pubblicata l’immagine in rete, che si verrebbe così ad avallare risulterebbe invero senza dubbio incompatibile con quanto previsto inprimis dall’art. 3, par. 3, della direttiva 2001/29/CE – che prevede espressamente che «il diritto di comunicazione al pubblico non si esaurisce con un atto di comunicazione al pubblico»[35]– ed inoltre con la ratioe gli obiettivi della direttiva stessa, sopra richiamati. Da ciò, peraltro, ne discenderebbe paradossalmente l’impossibilità per il titolare copyright di richiedere, come espressamente previsto tanto dalla legislazione comunitaria – in particolare al Considerando 10 – quanto da quelle nazionali, un adeguato compenso per l’utilizzo della sua opera[36].
Mette conto rilevare come, sotto un diverso profilo, la motivazione della Corte di giustizia, pare non considerare – contrariamente a quanto sottolineato dall’Avvocato Generale – l’assenza di misure atte a limitare la possibilità di fruizione della fotografia pubblicata da parte degli utenti della rete, fondando tale statuizione sul dato che l’autore, ai sensi dell’art. 3, par. 1, non può vedersi subordinato l’esercizio del proprio diritto ad alcuna formalità. In particolare, le conclusioni dell’Avvocato Generale, presentate nell’aprile 2018, sottolineavano come, in primo luogo, l’assenza dell’indicazione del nominativo del fotografo giù sul primo sito di viaggi in cui la pubblicazione del contenuto era stata autorizzata, e, in secondo luogo, la mancanza di restrizioni all’utilizzo gratuito dell’immagine – che il titolare avrebbe potuto adottare utilizzando misure tecnologiche di protezione -, avrebbero «incoraggiato l’alunna e il suo insegnante ad assumere, ancora una volta in modo legittimo e senza bisogno di ulteriori indagini, che la fotografia fosse liberamente disponibile al pubblico»[37]. Si sarebbe, così, venuta ad ipotizzare un’eventuale negligenza da parte dell’autore nel preservare il proprio diritto rispetto ad un certo standard di condotta responsabile che ci si aspetta da un “autore professionista”.
Tuttavia, tali considerazioni appaiono certamente non compatibili, a parere dei giudici di Lussemburgo, con la necessità appena richiamata che l’esercizio della tutela autoriale non sia condizionato a nessuna formalità, come invece accadrebbe se si obbligasse il titolare, affinché questo sia considerato “diligente”, a riservare il proprio copyright ovvero a specificare che l’utilizzo del contenuto è illecito[38].
Giova, inoltre, precisare che la successiva messa a disposizione del contenuto è stata effettuata, nel caso in esame, attraverso le stesse modalità tecniche di quella iniziale, motivo per cui la Corte ha dovuto focalizzare il proprio accertamento, affinché si potesse parlare di “comunicazione al pubblico”, sull’elemento del “nuovo pubblico”, su cui le parti, nelle osservazioni scritte presentate, hanno giocato la propria partita.
Se il sig.Renckhoff ha affermato che la comunicazione dell’immagine mediante il caricamento in rete sul secondo dei due siti Web, senza il proprio consenso, doveva essere considerata come una “nuova comunicazione al pubblico”, perché a seguito di tale nuova messa in rete, egli avrebbe più potuto esercitare il proprio potere di controllo sulla comunicazione dell’opera, il Land Nordrhein-Westfalenha senza dubbio proposto un ragionamento antitetico. È stato, infatti, sostenuto che la questione non avesse ad oggetto alcuna “comunicazione al pubblico”, poiché gli elementi richiesti dalla giurisprudenza comunitaria non risultavano sussistenti. Più nel dettaglio, secondo la difesa, non solo la studentessa e l’insegnante non hanno posto in essere la condotta in esame con piena consapevolezza degli effetti del proprio comportamento – come invece previso dalla sentenza GS Media [39]-, ma, inoltre, «la pubblicazione sul sito Web della scuola non offriva alcuna possibilità di accesso [alla foto]che non fosse già disponibile»[40]per gli utenti sul sito dedicato ai viaggi[41].
Nella stessa ottica, si inseriscono le riflessioni dell’Avvocato Generale. Questo ha, infatti, precisato che la fotografia – che, peraltro, non aveva un ruolo primario nel progetto scolastico – era stata caricata senza le restrizioni di cui sopra, e perciò era lecito desumere che la stessa, facilmente e legalmente accessibile a tutti gli internauti già sul primo sito, non fosse indirizzata ad un “nuovo pubblico”. Anche su questo punto, però, la Corte di giustizia prende le distanze dalla ricostruzione dell’Avvocato Generale, sottolineando la distinzione sussistente tra il pubblico degli utenti del sito Web di viaggi, su cui la fotografia era stata lecitamente pubblicata e il “nuovo pubblico” degli utenti del sito Web dell’istituto scolastico tedesco[42].
A ciò si aggiunga che, nella fattispecie, la studentessa, riproducendo l’opera su un serverprivato prima di metterla nuovamente online, ha senza dubbio avuto un ruolo determinante nella comunicazione di detto contenuto a un pubblico che, a parere della Corte, l’autore non avrebbe preso in considerazione al momento in cui ha autorizzato la comunicazione.
Si badi che tale soluzione non rappresenta un vero e proprio revirementgiurisprudenziale, in quanto, nonostante la Corte, nel caso in esame, non condivida che un dato contenuto per il solo fatto di essere liberamente accessibile online, si presuma indirizzato alla totalità degli utenti della rete, i principi affermati nei casi Svenssone GS Mediacontinuano ad applicarsi per quanto attiene al tema del linking.
Un ultimo profilo che, tra gli altri, merita di essere approfondito concerne il dato che la fattispecie oggetto di tale procedimento si colloca in un contesto educativo. Secondo l’Avvocato Generale, infatti, era preferibile un’interpretazione più elastica dell’eccezione sull’attività didattica di cui all’art. 5, par. 3, della direttiva 2001/29, che, nell’individuare un punto di equilibrio tra diritto d’autore e diritto all’istruzione, avrebbe concesso – anche agli studenti – di utilizzare le immagini ai fini di apprendimento[43].
La natura educativa, senza scopo di lucro, dell’attività posta in essere dall’alunna, è stata peraltro sottolineata anche dal Land Nordrhein-Westfalen che, nel corso del procedimento ha affermato che «accanto all’art. 17, par. 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, sulla difesa della proprietà intellettuale, e all’art. 11 sulla libertà di espressione e informazione[44], una valutazione degli interessi contrastanti coinvolti deve tenere conto del diritto all’istruzione sancito dall’art. 14 della Carta»[45]; sulla base della tesi sostenuta, infatti, sarebbe stato da considerarsi senz’altro lecito l’utilizzo della fotografia per illustrare il proprio progetto non solo perché il contenuto era liberamente e gratuitamente disponibile online, ma anche perché tali attività potrebbero contribuire, al pari di quanto accade nell’ipotesi di linking, al corretto funzionamento di Internet.
Nonostante l’ambito di applicazione delle eccezioni e limitazioni al diritto d’autore[46]debba senza dubbio essere interpretato in modo restrittivo, al fine di garantire comunque la tutela dei diritti di proprietà intellettuale, in alcuni casi è consentito limitarli a condizione che le restrizioni attengano a (i) determinati casi speciali che (ii) non contrastino con il normale sfruttamento dell’opera e che (iii) non arrechino ingiustificato pregiudizio ai titolari del diritto[47], secondo quanto disposto dal three-step testdi matrice internazionale.
A parere dell’Avvocato Generale, l’eccezione inerente alle finalità didattiche non può essere intesa in modo così restrittivo da riguardare solo il caso in cui gli insegnanti illustrino l’opera nel corso delle proprie lezioni ed è proprio secondo questa prospettiva che si dovrebbe quindi fornire «un’interpretazione che attribuisca maggior peso al diritto all’istruzione»[48], enfatizzando «il ruolo attivo, piuttosto che passivo, degli alunni, consentendo loro anche di usare le immagini protette da copyright per lo stesso scopo di insegnamento (o, nel loro caso, di apprendimento)»[49].
Brevemente, una volta verificate, sulla scorta del metodo fornito nel caso Stichting Brein[50],le condizioni di applicabilità dell’eccezione tramite il three-step test[51], si è passati a valutare la presenza dei due requisiti cui l’eccezione in esame risulta subordinata exart. 5, par. 3. Più nel dettaglio, l’Avvocato Generale ha sostenuto che tanto l’indicazione della fonte, quanto la circostanza che l’utilizzo fosse nei limiti di quanto giustificato dallo scopo non commerciale perseguito risultavano soddisfatti.
Sotto il primo profilo, la studentessa, nel pubblicare il contenuto sul portale scolastico, aveva fatto riferimento al nome della rivista di viaggi dal cui sito aveva tratto l’immagine (Schwarzaufweiss) nonostante non avesse riportato il nominativo del fotografo, la cui menzione era risultata in concreto impossibile perché assente già sotto l’immagine originariamente pubblicata[52]; per quanto attiene al secondo requisito, l’utilizzo che del contenuto è stato fatto nel caso di specie era senz’altro privo di qualsivoglia scopo lucrativo e giustificato da mere esigenze didattiche.
Tuttavia, la Corte di giustizia si è, ancora una volta, orientata in senso contrario a quanto finora riportato, sottolineando la prevalenza della circostanza che, a mezzo del sito scolastico, l’opera sia stata messa a disposizione di tutti gli utenti di quell’indirizzo, e quindi ad un “nuovo pubblico”, prescindendo dalla «natura educativa o meno dell’illustrazione, da parte dell’alunna, del suo progetto scolastico»[53].
- Profili comparativi e spunti critici
In conclusione, tirando brevemente le somme del ragionamento sostenuto dalla Corte con il provvedimento in epigrafe, nonché della versione, a questo alternativa, proposta dall’Avvocato Generale, a prescindere dalle circostanze concrete che avrebbero, a parere di chi scrive, potuto giustificare un approccio meno rigido in ragione della natura educativa dell’attività, il provvedimento intende essere un memorandumper gli internauti che sempre più spesso trascurano il dato che i contenuti online, anche se liberamente accessibili – in mancanza di misure tecnologiche di sicurezza-, restano soggetti a copyright. La decisione sembra infatti voler essere un monito volto a impedire la miriade di pubblicazioni di contenuti in rete, delineando una nozione di “comunicazione al pubblico” al passo con il dinamismo dell’era digitale.
Un decisivo passo avanti, questo, per una maggiore tutela del diritto d’autore online -tanto sotto il profilo morale quanto economico- che, tuttavia, se per un verso riafferma i principi fondanti in materia di copyright, per un altro si pone in netta contrapposizione con i contemporanei orientamenti oltreoceano[54], i quali sembrano, al contrario, giustificare l’utilizzo di un’immagine tratta da un diverso sito, in base alla regola del “fair use” [55]. Non è questa la sede per esaminare nel dettaglio il caso di specie recentemente presentato innanzi alla Corte federale dello Stato della Virginia, concernente l’utilizzo di una fotografia soggetta a copyright, ritagliata e caricata sul sito Web per il Northern Virginia Film Festival, ma ciò che rileva ai fini della presente trattazione è la conclusione cui i giudici americani giungono, totalmente divergente da quella di matrice europea, finora esaminata.
Nel provvedimento statunitense, seguendo un approccio certamente differente dal three-step test, perché fondato su una valutazione complessiva e discrezionale dei diversi fattori, il Giudice distrettuale della Virginia ha sottolineato come l’uso dell’immagine fosse privo di finalità commerciale e di carattere trasformativo; inoltre, l’utilizzo della fotografia, a scopo informativo più che espressivo, non aveva – secondo tale ricostruzione – alcun impatto sul mercato dell’opera e l’inconsapevolezza, o meglio, la “buona fede” dei gestori del sito su cui l’immagine è stata successivamente caricata, non avrebbe consentito loro di presumere che il contenuto fosse soggetto a copyright[56].
Se da un lato tale ricostruzione consente una maggiore flessibilità della tutela autoriale rispetto alle dinamiche ormai sempre più frequenti nell’era digitale, dall’altro, come è stato autorevolmente – e correttamente – sostenuto, tale approccio potrebbe «erodere seriamente le protezioni del copyright offerte ai fotografi»[57], autorizzando paradossalmente l’uso di immagini liberamente disponibili online, a condizione che i soggetti che ne fruiscano non sappiano se queste sono o meno soggette a copyright[58].
È tutt’altro che semplice comprendere quale dei due opposti orientamenti sia maggiormente condivisibile in un’ottica di bilanciamento tra i diritti dei titolari e quelli dei fruitori, né quali scenari futuri potrebbero prospettarsi se fattispecie simili, come è probabile, dovessero giungere nuovamente innanzi alle Corti. Invero, ciò che questa contrapposizione di vedute sul medesimo tema sottolinea è certamente la necessità di fornire agli operatori del diritto un quadro legislativo più dettagliato e completo, in modo tale da garantire una maggiore certezza giuridica sulla circolazione e diffusione digitale dei contenuti protetti da copyright.
[1]Cfr. CGUE, C‑610/15, Stichting Brein (2017), § 22 e giurisprudenza ivi citata; C‑145/10, Painer (2011), § 94; C‑301/15, Soulier e Doke (2016),§ 34 e giurisprudenza ivi citata; C‑160/15, GS Media (2016), § 45; C‑466/12, Svensson e a. (2014); C‑138/16,AKM (2017), § 22; C-527/15, Filmspeler(2017),§ 31.
[2]Questione pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 267 TFUE, dal Bundesgerichtshof, con decisione del 23 febbraio 2017, pervenuta in cancelleria il 31 marzo 2017.
[3]CGUE,C‑161/17, Land Nordrhein-Westfalen v. Dirk Renckhoff (2018).
[4]T. Synodinou, The Renckhoff judgment: The CJEU swivels the faces of the Copyright Rubik’s Cube (Part I and II), in www.copyrightblog.kluweriplaw.com, 27 September – 2 October 2018.
[5]Come previsto dal Considerando 3 della Direttiva Infosoc, secondo cui «L’armonizzazione proposta contribuisce all’applicazione delle quattro libertà del mercato interno e riguarda il rispetto dei principi fondamentali del diritto e segnatamente della proprietà, tra cui la proprietà intellettuale, della libertà d’espressione e dell’interesse generale».
[6]Considerando 4: «Un quadro giuridico armonizzato in materia di diritto d’autore e di diritti connessi, creando una maggiore certezza del diritto e prevedendo un elevato livello di protezione della proprietà intellettuale, promuoverà notevoli investimenti in attività creatrici ed innovatrici, segnatamente nelle infrastrutture delle reti, e di conseguenza una crescita e una maggiore competitività dell’industria europea per quanto riguarda sia la fornitura di contenuti che le tecnologie dell’informazione nonché, più in generale, numerosi settori industriali e culturali. Ciò salvaguarderà l’occupazione e favorirà la creazione di nuovi posti di lavoro».
Considerando 9: «Ogni armonizzazione del diritto d’autore e dei diritti connessi dovrebbe prendere le mosse da un alto livello di protezione, dal momento che tali diritti sono essenziali per la creazione intellettuale. La loro protezione contribuisce alla salvaguardia e allo sviluppo della creatività nell’interesse di autori, interpreti o esecutori, produttori e consumatori, nonché della cultura, dell’industria e del pubblico in generale. Si è pertanto riconosciuto che la proprietà intellettuale costituisce parte integrante del diritto di proprietà».
Considerando 10: «Per continuare la loro attività creativa e artistica, gli autori e gli interpreti o esecutori debbono ricevere un adeguato compenso per l’utilizzo delle loro opere, come pure i produttori per poter finanziare tale creazione. Gli investimenti necessari a fabbricare prodotti quali riproduzioni fonografiche, pellicole o prodotti multimediali e servizi quali i servizi su richiesta (“on-demand”) sono considerevoli. È necessaria un’adeguata protezione giuridica dei diritti di proprietà intellettuale per garantire la disponibilità di tale compenso e consentire un soddisfacente rendimento degli investimenti».
[7]Sul tema, M. Fabiani, Diritto d’autore e accesso a informazione e conoscenza, in G. Ghidini-A. Stazi (a cura di) Accesso a informazione e conoscenza nell’era multimediale. Libertà di espressione, libertà di concorrenza, proprietà intellettuale, Roma, 2011, 267 ss.
[8]Nel rispetto di quanto previsto dalla direttiva del 2001 al considerando 31 secondo cui «Deve essere garantito un giusto equilibrio tra i diritti e gli interessi delle varie categorie di titolari nonché tra quelli dei vari titolari e quelli degli utenti dei materiali protetti».
[9]V. Considerando 23 della direttiva 2001/29/CE.
[10]Art. 3 della direttiva 2001/29/CE, del Parlamento europeo e del Consiglio del 22 maggio 2001 sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione.
[11]Art. 5 della direttiva 2001/29/CE, cit.
[12]Legge del 9 settembre 1965 (BGBl. I, p. 1273), più recentemente emendata il 1 ° settembre 2017 (BGBl.I p. 3346), “l’UrhG”.
[13]CGUE, C 161/17, Land Nordrhein-Westfalen v. Dirk Renckhoff (2018).
[14]CGUE, C‑466/12, Svensson e a. (2014), § 24; C‑160/15, GS Media (2016), § 37; C‑610/15, Stichting Brein (2017), § 28.
[15]CGUE, C‑610/15, Stichting Brein (2017), § 21 e giurisprudenza ivi citata.
[16]Ibidem, § 22 e giurisprudenza ivi citata.
[17]V., in tal senso, CGUE, C‑145/10, Painer(2011), § 94.
[18]CGUE, C-161/17, Land Nordrhein-Westfalen v. Dirk Renckhoff (2018), § 14.
[19]CGUE, C‑301/15, Soulier e Doke (2016), § 34 e giurisprudenza ivi citata.
[20]Sul tema, T. Synodinou, The Renckhoff judgment: The CJEU swivels the faces of the Copyright Rubik’s Cube (Part II), in www.copyrightblog.kluweriplaw.com, 2 October 2018.
[21]CGUE, C‑160/15,GS Media (2016), § 45.
[22]CGUE, C‑466/12, Svensson e a. (2014), § 16, che a sua volta richiamava la CGUE, C‑607/11, ITV Broadcasting e a. (2013), punti 21 e 31.
[23]In tal senso anche CGUE, C‑138/16, AKM (2017), § 22, e C‑610/15,Stichting Brein (2017), § 24 e giurisprudenza ivi citata.
[24]CGUE, C‑466/12, Svensson e a. (2014), § 19 e C‑610/15, Stichting Brein (2017), § 31 e giurisprudenza ivi citata.
[25]CGUE, C-527/15, Filmspeler (2017), § 31.
[26]CGUE, C‑466/12, Svensson e a. (2014), § 21, e C‑610/15,Stichting Brein (2017), § 27 e giurisprudenza ivi citata.
[27]CGUE, C‑466/12, Svensson e a. (2014), § 24, C‑160/15, GS Media (2016), § 37 e C‑610/15, Stichting Brein (2017), § 28.
[28]Così, CGUE, C‑466/12, Svensson e a. (2014), §§ 24 e 31.
[29]Quanto stabilito nella sentenza Svenssonè stato poi ripreso successivamente nel caso BestWater International, C-348/13 (2014) in cui, nella medesima ottica si chiarisce che la messa a disposizione di un contenuto tramite un collegamento ipertestuale, accessibile senza restrizioni in un sito gestito da terzi, non rientra nella nozione di “comunicazione al pubblico”.
[30]Cfr. CGUE, C‑160/15, GS Media (2016), § 41.
[31]Se, al contrario, il linkingè avvenuto a scopo di lucro, secondo la Corte di giustizia, è legittimo ritenere che il gestore del sito, che mette a disposizione il collegamento cliccabile debba porre in essere tutte le verifiche del caso per accertarsi che l’opera sia o meno stata pubblicata illegittimamente. In tal senso, CGUE, C‑160/15, GS Media (2016).
[32]CGUE,C‑161/17, Land Nordrhein-Westfalen v. Dirk Renckhoff (2018),§ 31. V., per analogia, CGUE, C‑301/15, Soulier e Doke (2016), § 51.
[33]CGUE,C‑161/17, Land Nordrhein-Westfalen v. Dirk Renckhoff (2018),§ 47.
[34]Ibidem, §§ 29 e 30. V., in tal senso anche CGUE, C‑117/15, Reha Training (2016), § 30;C‑301/15, Soulier e Doke (2016), § 33, e C‑610/15, Stichting Brein (2017), § 20 e giurisprudenza ivi citata.
[35]Art. 3, par. 3, della direttiva 2001/29/CE, cit.
[36]Nella stessa ottica, CGUE, C-403/08 e C-429/08, Football Association Premier League e a. (2011), §§ 107 e 108.
[37]Conclusioni dell’Avvocato Generale Campos Sánchez-Bordona, 25 aprile 2018, C‑161/17, Land Nordrhein-Westfalen v. Dirk Renckhoff (2018), § 75.
[38]Così, T. Synodinou, The Renckhoff judgment: The CJEU swivels the faces of the Copyright Rubik’s Cube (Part II), cit.
[39]Contrariamente a quanto richiesto dalla CGUE, C‑160/15, GS Media (2016), § 35 e giurisprudenza citata.
[40]Conclusioni dell’Avvocato Generale, cit., C‑161/17, Land Nordrhein-Westfalen v. Dirk Renckhoff (2018),§ 39.
[41]A differenza di quanto sostenuto dal giudice del rinvio, il Land sostiene i precedenti orientamenti giurisprudenziali in tema di linkdebbano trovare applicazione al caso in esame; v. CGUE, C‑160/15,GS Media (2016), § 52; CGUE, C‑466/12, Svensson e a. (2014),§ 18; C-348/13, BestWater International (2014), § 15.
[42]CGUE,C‑161/17, Land Nordrhein-Westfalen v. Dirk Renckhoff (2018), § 35.
[43]Conclusioni dell’Avvocato Generale, cit., C‑161/17, Land Nordrhein-Westfalen v. Dirk Renckhoff (2018), § 115.
[44]L’art. 11 della Carta dei diritti fondamentali dell’Ue, al primo comma, prevede che: «Ogni persona ha diritto alla libertà di espressione. Tale diritto include la libertà di opinione e la libertà di ricevere o di comunicare informazioni o idee senza che vi possa essere ingerenza da parte delle autorità pubbliche e senza limiti di frontiera».
[45]Conclusioni dell’Avvocato Generale, cit., C‑161/17, Land Nordrhein-Westfalen v. Dirk Renckhoff (2018),§ 40.
[46]Sul punto, T. Margoni, Exceptions and Limitations to Copyright Law in the Internet, in Giurisprudenza Italiana, 8-9, 2011, 1959 ss., spec. 2012.
[47]Cfr. CGUE, C-416/10, Križan e a. (2013), § 113, e C-347/03,Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia v. ERSA (2005), § 119 e la giurisprudenza citata.
[48]Conclusioni dell’Avvocato Generale, cit., C‑161/17, Land Nordrhein-Westfalen v. Dirk Renckhoff (2018),
§ 115.
[49]Ibidem.Tale posizione si spiega se si considera quanto disposto all’articolo 26 (2) della Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo del 1948 (UDHR) e all’articolo 13 (1) della Convenzione Internazionale sui Diritti Economici, Sociali e Culturali (ICESCR), adottata dalle Nazioni Unite dal Generale Risoluzione dell’Assemblea 2200A (XXI) del 16 dicembre 1966, e in vigore dal 3 gennaio 1976, in un’ottica di pieno sviluppo della personalità umana. Sul tema, G. Cavani, Le intersezioni con il diritto della concorrenza, in A.M. Gambino-V. Falce (a cura di), Scenari e prospettive del diritto d’autore, Roma, 2009, 39 ss.
[50]Conclusioni dell’Avvocato Generale Campos Sánchez-Bordona, 8 dicembre 2016, C‑610/15, Stichting Brein (2017), §§ 73-81.
[51]Secondo quanto sostenuto dall’Avvocato Generale, mentre risultava insussistente il conflitto con il normale sfruttamento dell’opera, in ragione dell’assenza di uno scopo lucrativo della comunicazione, né sarebbe stata prospettabile una lesione dei diritti morali del fotografo, in quanto gli stessi non rientrano – ai sensi del Considerando 19 – nell’ambito di applicazione della direttiva 2001/29, maggiori perplessità vi erano circai casi particolaricui l’eccezione deve attenere, in conformità alla prima fase del test. Tuttavia, secondo quanto prospettato dall’Avvocato Generale piuttosto che fondare la soluzione su criteri quantitativi, e quindi sull’ampio numero di studenti ed insegnanti coinvolti dall’esito del procedimento, risultava più adeguato considerare che «l’ambiente in cui (tali attività) si svolgono è sufficientemente ben definito per non entrare in conflitto con un normale sfruttamento delle opere e non irragionevolmente pregiudicare i legittimi interessi il titolare del diritto», risultando così giustificata l’applicazione dell’eccezione. In tal senso, Conclusioni dell’Avvocato Generale, cit., C‑161/17, Land Nordrhein-Westfalen v. Dirk Renckhoff (2018), §§ 126 e 128.
[52]Conclusioni dell’Avvocato Generale, cit., C‑161/17, Land Nordrhein-Westfalen v. Dirk Renckhoff (2018), §§ 118 e 119.
[53]CGUE,C‑161/17, Land Nordrhein-Westfalen v. Dirk Renckhoff (2018), § 42.
[54]Caso Russell Brammer v. Violent Hues Productions, LLC, No. 1-17-cv-01009 (E.D. Va. June 11, 2018)
[55]Negli Usa, ai sensi del 17 U.S. Code § 107, la regola del “fair use” che consente l’utilizzo di materiale protetto da copyright senza autorizzazione dipende dall’esistenza di quattro fattori: (i) lo scopo e il carattere dell’uso (compreso il ritocco, come il ritaglio della foto, sia per uso commerciale che non commerciale; (ii) la natura dell’opera protetta da copyright; (iii) la quantità dell’opera utilizzata; (iv) la misura in cui l’uso influisce sul mercato e/o sul valore dell’opera.
[56]Si badi, poi, che la portata del fair use è stata ampliata in ragione del dato che il contenuto era stato precedentemente pubblicato online, su diversi siti Internet, senza alcuna indicazione che fosse protetta da copyright.
[57]S. Carlisle, Court Rules Photographs are “Factual Depictions”; Copying Them Is Fair use, in www.copyright.nova.edu, 21 June 2018.
[58]Critico sul tema, D. Kluft, No, Virginia, You Can’t Just Copy Stuff You Find On the Internet, Even if You Don’t Notice the Copyright Notice, in www.trademarkandcopyrightlawblog.com, 26 June 2018.
