La giurisprudenza comunitaria e statunitense sono impegnate sempre più di frequente con casi di ridistribuzione di emissioni radiotelevisive via internet. Alcuni casi che si sono imposti di recente all’attenzione degli operatori del settore sono il caso Aereo negli USA e il caso ITV Broadcasting nel Regno Unito (giunto anche all’attenzione della Corte di Giustizia). Ad una prima lettura delle sentenze ora dette sembrerebbe emergere un orientamento più favorevole alla ritrasmissione nell’ordinamento statunitense e un orientamento più restrittivo nell’ordinamento comunitario.
Ad un’analisi più approfondita si rileva tuttavia come sia arduo giungere a delle conclusioni soddisfacenti e (ragionevolmente) definitive in tema di liceità della ritrasmissione di emissioni radiotelevisive via internet, poiché le fattispecie alla base dei diversi giudizi sono molto distanti tra di loro. Si rilevano inoltre alcune peculiarità dei giudizi analizzati che hanno portato (per vari motivi) le corti giudicanti a non poter analizzare il fenomeno ritrasmissione via internet sia sotto il profilo del diritto di comunicazione al pubblico sia sotto il profilo del diritto di riproduzione (tralasciando in particolare quest’ultimo rilevantissimo aspetto).
La sentenza della Court of Appeals nel caso Twentieth Century Fox Film Corp. vs Aero Inc.
I servizi di Aereo. Aereo è una società operante a New York che offre a pagamento ai propri abbonati (nella sola area di New York) un servizio di ritrasmissione near-live e di registrazione di emissioni di alcune note emittenti radiotelevisive statunitensi (tra cui le attrici), senza alcuna autorizzazione e senza pagare alcun compenso a tali emittenti. I servizi di Aereo sono offerti via internet e quindi fruibili in mobilità via tablet, smartphone e PC. In aggiunta il servizio può essere fruito anche tramite Smart TV (i.e. una TV connessa ad internet) o tramite un apparecchio (c.d. Slingbox) per la connessione ad internet di TV non predisposte. L’abbonato Aereo si può connettere con uno di detti device al sito di Aereo, loggarsi e accedere a un’EPG che indica i programmi disponibili on air e fruibili tramite Aereo. L’utente può scegliere se guardare i programmi in distribuzione (funzione “Watch” che consente una diffusione near-live con delay di circa 10 secondi), o se registrare il programma desiderato per visionarlo in seguito (funzione “Record” che consente la visualizzazione in modalità playback). In aggiunta Aereo offre le funzionalità trick play in abbinamento ai servizi near-live (i.e. i programmi possono essere messi in pausa e riattivati) e ancora offre la possibilità di attivare la funzione Record anche dopo aver iniziato a visionare un programma, facendo partire la registrazione dal momento in cui è iniziata la visione (si può quindi scegliere di registrare un programma dall’inizio sino a quando il programma non è concluso).
La tecnologia di Aereo. La tecnologia utilizzata da Aereo per offrire i propri servizi si basa su migliaia di antenne (tutte installate a Brooklyn – New York) per la ricezione dei segnali radiotelevisivi on air e ognuna destinata a funzionare su richiesta di un abbonato Aereo. Quando l’abbonato invia dal proprio device la richiesta di guardare o registrare un programma, Aereo associa la richiesta a un’antenna disponibile, che si sintonizza sul programma in questione; a questo punto il segnale è (bufferizzato prima e) poi trasmesso a un server Aereo nel quale una copia è conservata in una sezione del server dedicata a quell’abbonato. Se l’utente attiva la funzione Record, il sistema crea una copia nel server che potrà essere successivamente visionata dall’utente. Se l’utente attiva la funzione Watch, il server Aereo ritrasmette il programma via internet all’utente (con delay di dieci secondi) a partire dalla copia salvata sul server. Pertanto il sistema si basa su una serie di operazioni tecniche dedicate a ciascun abbonato, per cui, anche se due abbonati richiedono nello stesso momento lo stesso programma, a ognuno di loro è assegnata un’antenna e per ognuno di loro è creata una copia nei server di Aereo.
Il contenzioso sul caso Aereo. Con decisione dell’1 Aprile 2013 la US Court of Appeals for the Second Circuit (di seguito “Court of Appeals” o “CA”) ha confermato il rigetto della motion for preliminary injunction della District Court of New York, mediante la quale Fox e altre società attrici, attive nel settore dell’emittenza radiotelevisiva, hanno richiesto l’inibizione della ritrasmissione via internet delle loro trasmissioni da parte di Aereo Inc. (decisione peraltro recentemente confermata dalla CA che ha rigettato nello scorso luglio una petition for en banc review, i.e. una sorta di richiesta di revisione collegiale della decisione della CA sulla preliminary injunction). Pertanto in questa fase l’unico risultato acquisito è che Aereo possa continuare il suo business fino a quando non arrivi a sentenza il giudizio di merito che è tuttora in corso.
La decisione della District Court. La District Court of NY ha rigettato la richiesta di un provvedimento inibitorio nei confronti di Aereo sostenendo che gli attori non avrebbero dimostrato “likelihood of success on the merits”, dal momento che il sistema creato da Aereo non è sembrato alla District Court diverso dal sistema utilizzato da Cablevision noto come Remote Storage Digital Video Recorder System (i.e. un sistema per la registrazione a distanza di contenuti on air su richiesta individuale dell’utente per successiva ritrasmissione all’utente), che è stato considerato lecito nel precedente Cartoon Network LP vs CSC Holdings Inc. (di seguito anche “caso Cablevision”). Inoltre nel bilanciamento del pregiudizio che sarebbe derivato agli attori dalla continuazione della distribuzione di Aereo e ad Aereo dall’interruzione della propria distribuzione in base alle richieste degli attori, la District Court ha ritenuto prevalente il pregiudizio che avrebbe potuto subire Aereo.
Gli argomenti della Court of Appeals. La Court of Appeals basa la sua decisione sull’interpretazione del performance right previsto dal Copyright Act 1976. Si considerino le seguenti norme:
(i) secondo il 17 USC § 106 (4) il titolare del copyright ha diritto esclusivo “in the case of … motion pictures and other audiovisual works, to perform the copyrighted work publicly”;
(ii) secondo il 17 USC § 101 con “to perform” si intende “to recite, render, play, dance or act [a work]either directly or by means of any device or processor or, in the case of a motion picture or other audiovisual work, to show its images in any sequence or to make the sound accompanying it audible”;
(iii) sempre secondo il 17 USC § 101 per “perform or display a work publicly” si intende: (1) “to perform or display it at a place open to the public or at any place where a substantial number of persons outside of a normal circle of a family and its acquaintances is gathered”; or (2) “to transmit or otherwise communicate a performance or display of the work to a place specified by clause (1) or to the public, by means of any device process, whether the members of the public capable of receiving the performance or display receive it in the same place or in separate places and at the same time or at different times”.
La tesi degli attori è che l’attività di Aereo ricada pienamente nella nozione di “communication to the public” tutelata dal performance right e che in particolare si tratti di una ritrasmissione di opere e di emissioni radiotelevisive protette da copyright in mancanza di autorizzazione da parte dei titolari dei diritti e senza che sia stato versato alcun corrispettivo per tale utilizzazione. La tesi difensiva di Aereo è che il suo modello di business non è diverso dal modello di business di Cablevision e che pertanto anche ad Aereo dovrebbe applicarsi il precedente del caso Cablevision (come ricostruito infra), secondo cui non costituisce una communication to the public l’attività di registrazione di contenuti on air per conto di singoli clienti e di messa a disposizione dei clienti di tali contenuti in base a richieste di accesso a distanza su base individuale (con qualche approssimazione, si può dire che l’attività di registrazione per conto terzi è stata equiparata all’attività privata che chiunque può compiere con un proprio videoregistratore e che la successiva visione da parte del singolo utente non può essere considerata “made to the public”).
La Court of Appeals fa proprie alcune tesi difensive e valorizza il precedente Cartoon Network LP vs CSC Holdings Inc. ai fini della soluzione del caso concreto, applicandone i principi in via analogica al caso Aereo. In particolare:
(I) anche il sistema di Aereo (come quello Cablevision) presenta due caratteristiche considerate essenziali per escludere la sussistenza di una ritrasmissione non autorizzata: 1) il sistema crea un’unica copia e la memorizza su una porzione di memoria dedicata a un unico utente; 2) la ritrasmissione avviene a partire dall’unica copia e a favore di un unico utente;
(II) non vale a distinguere il caso Aereo da quello Cablevision il fatto che Cablevision fosse autorizzata a ritrasmettere in simulcast le emissioni litigiose e che oggetto di contestazione fosse (solo) il servizio aggiuntivo di memorizzazione con possibilità di ritrasmissione a richiesta dell’utente mentre nel caso Aereo non c’è nessuna autorizzazione di alcun tipo da parte delle emittenti ritrasmesse. Il vero tema controverso è quello se l’attività di Aereo sia qualificabile o meno come public performance e, accertato che si tratta di una moltitudine di private performances e non di una public performance, non vi è alcuna necessità di un’autorizzazione da parte dei titolare dei diritti;
(III) non può essere accolta la tesi degli attori secondo cui la ritrasmissione a richiesta dei singoli utenti Aereo non dovrebbe essere guardata come una serie di autonome private performances bensì dovrebbe essere valutata in modo aggregato come un’unica public performance. Secondo la CA per verificare la sussistenza di un “public” si deve far riferimento a “the potential audience of a particular transmission not the potential audience of the underlying work or the particular performance of that work being transmitted”. Non conta quindi a quanti utenti complessivamente sia ritrasmesso un certo contenuto, conta invece il fatto che a ciascun utente è ritrasmessa l’unica copia creata per quello specifico utente;
(IV) non può essere accolta la tesi degli attori secondo cui il servizio Watch di Aereo (i.e. la distribuzione near-live) non è assimilabile alla fattispecie Cablevision ma è assimilabile invece ad un buffering accessorio alla distribuzione in live streaming su internet (fattispecie quest’ultima che è pacificamente ricondotta dalla giurisprudenza USA ai casi in cui è necessaria l’autorizzazione del titolare dei diritti). Secondo la CA la differenza consiste nel fatto che l’utente Aereo ha il completo controllo sulla copia dei contenuti trasmessi on air (può mettere in pausa, mandare avanti, riprendere, tornare indietro, etc.), a differenza di quanto avviene tipicamente in un live streaming su internet, e ciò determina un’interruzione della catena di ritrasmissione dell’emissione originaria (escludendo quindi in nuce che si tratti di una ritrasmissione soggetta ad autorizzazione del titolare dei diritti);
(V) non vale a escludere la natura privata della ridistribuzione dei contenuti captati da Aereo il fatto che detti contenuti siano captati appunto mediante antenne gestite da Aereo per conto dei suo utenti (quindi da un soggetto imprenditoriale per conto di un privato) perché ciò che conta è il fatto che la ridistribuzione sia a beneficio di un privato e non di un pubblico indifferenziato. E quindi l’attività di Aereo sarebbe del tutto assimilabile a quella di un privato che capta il segnale con la sua antenna e registra i segnali captati su un videoregistratore.
In sintesi. Per la CA gli attori non sono riusciti a dimostrare che la captazione di segnali on air e la creazione di copie uniche di tali segnali su richiesta di singoli utenti Aereo, per la loro ritrasmissione a favore dei soli utenti che hanno richiesto la creazione delle copie uniche, costituiscano una public performance e pertanto non sono riusciti a dimostrare che sarebbero stati in grado di sostenere vittoriosamente un giudizio di merito per copyright infringement.
Il precedente Cartoon Network LP vs CSC Holdings Inc. (caso Clablevision)
La fattispecie. Nel marzo 2006 Cablevision, un operatore via cavo statunitense, ha lanciato per i clienti un nuovo servizio accessorio denominato Remote Storage DVR System (“RS-DVR”). Il nuovo servizio mirava ad offrire ai clienti Cablevision le funzionalità di un Digital Video Recorder (i.e. un registratore digitale di programmi, versione evoluta di un videoregistratore), anche a quei clienti che non avessero nelle loro case tale apparecchio. E quindi, su segnalazione dei propri clienti, Cablevision provvedeva a effettuare delle copie della sua programmazione (costituita essenzialmente da ritrasmissione di emissioni radiotelevisive di terze parti) in server gestiti da Cablevision, consentendo ai clienti di accedere alle copie sui suoi server tramite connessione remota dal set-top-box Calblevision dotato di apposito software RS-DVR. Il servizio RS-DVR era accessorio alla ritrasmissione via cavo in tempo reale di emissioni radiotelevisive da parte di Cablevision, ritrasmissioni regolarmente autorizzate dai titolari dei diritti in base a statutory license previste nell’ordinamento statunitense per la ritrasmissione via cavo.
La tecnologia di Cablevision. Cablevision riceve contenuti audiovisivi da una serie di content providers, li riunisce in una transport stream e li distribuisce via cavo in tempo reale ai suoi abbonati. Con il servizio RS-DVR la transport stream è splittata in due; una prima stringa è destinata alla ritrasmissione in tempo reale, una seconda stringa è instradata a un router (chiamato Broadband Media Router) che bufferizza la stringa, le cambia il formato e la invia a un server (chiamato Arroyo Server) dotato a sua volta di due memorie buffer e di una serie di hard disk. Nella prima memoria buffer è effettuata una verifica sulla richiesta del contenuto da parte di un abbonato per la sua visione differita. Se il contenuto è stato richiesto, passa alla seconda memoria buffer e da qui a una porzione dell’hard disk a disposizione dell’abbonato. L’abbonato non farà altro che richiedere tramite il telecomando del STB Cablevision il contenuto da registrare (inviando così una richiesta che sarà gestita dall’Arroyo Server) e potrà in un secondo momento visionare il contenuto memorizzato a richiesta nell’hard disk (con una modalità che, nelle intenzioni di Cablevision, dovrebbe richiamare un servizio VOD).
L’azione contro Cablevision. Alcuni noti broadcaster e major cinematografiche statunitensi (tra cui Twentieth Century Fox, Universal, Paramount, Disney, CBS, NBC e altri) hanno promosso un’azione cautelare nei confronti di Cablevision proprio a causa del servizio RS-DVR, per chiedere l’inibizione di tale servizio, in quanto esso costituirebbe un direct copyright infringement con riferimento al reproduction right e al performance right. La District Court of New York ha concesso in primo grado l’ingiunzione richiesta dagli attori (Ndr, si noti che la sentenza di primo grado del caso Cablevision è dello stesso giudice Chin che è autore della Dissenting Opinion del giudizio di secondo grado sul caso Aereo) e tuttavia la Court of Appeals ha accolto l’appello e rigettato le richieste contro Cablevision. Di seguito le argomentazioni adottate dalla Court of Appeals nel caso Cablevision.
La riproduzione nelle memorie buffer. La CA esclude innanzitutto che Cablevision abbia violato il diritto di riproduzione nell’effettuare copie di buffering. Nell’interpretazione della CA, il Copyright Act 1976 (§ 101) nel definire le “copie” di un’opera protetta precisa che si tratta di “material objects… in which a work is fixed by any method… and from which the work can be… reproduced”. Sempre secondo il Copyright Act 1976 (§ 101) la copia si considera “fixed” quando è “sufficiently permament or stable to permit it to be… reproduced… for a period of more than transitory duration”. Emergono quindi 2 requisiti perché la copia possa essere considerata rilevante ai fini del diritto di riproduzione, deve cioè trattarsi di una copia incorporata in un mezzo (“embodiment requirement”) e deve trattarsi di una copia incorporata per un periodo di tempo significativo (“duration requirement”). Per la CA nelle fasi di buffering dell’RS-DVR non ricorrerebbe il requisito della durata perché ogni frame resta nella memoria buffer per frazioni di secondo prima di essere sovrascritto e quindi non vi sarebbe alcuna lesione dell’esclusiva di riproduzione.
La riproduzione negli hard disk. Un discorso diverso vale per le copie negli hard disk gestiti da Cablevision. Non è in discussione che in questo caso si tratti di copie fisse. Tuttavia la CA cerca di distinguere quale sia il soggetto cui vada attribuita la titolarità di tale copia, anche in considerazione del fatto che gli attori hanno avanzato richieste per direct copyright infringement e quindi Cablevision potrebbe essere ritenuta responsabile solo ove fosse ritenuta responsabile di aver essa stessa realizzato le copie e non ove si fosse limitata ad agevolare la realizzazione di copie da parte dei suoi clienti (il che al più sembrerebbe poter configurare, nel ragionamento della CA, un contributory copyright infringement). Per la CA elemento fondamentale per configurare un direct copyright infringement è l’elemento soggettivo (i.e. la condotta volontaria di chi viola l’esclusiva sulla riproduzione dell’opera). Nel caso del sistema Cablevision si configura un mero procedimento tecnico di registrazione che è attivato su richiesta del cliente Cablevision e ciò non è sufficiente a stabilire una responsabilità diretta di Cablevision per le copie realizzate negli hard disk del sistema RS-DVR.
La trasmissione in playback dei contenuti registrati. Secondo la CA si deve poi verificare se la visione dei contenuti registrati su richiesta dei clienti in un momento successivo alla loro distribuzione in tempo reale costituisca una comunicazione al pubblico. Per la CA non si può ricavare una risposta negativa per il solo fatto che la riproduzione negli hard disk deve considerarsi atto attribuibile ai clienti e non a Cablevision. Conta invece verificare se ci sia una trasmissione dei contenuti registrati diretta a un “pubblico” (e in particolare un pubblico nuovo rispetto a quello destinatario della ritrasmissione in tempo reale, autorizzata dai titolari dei diritti). Per comprendere se c’è un nuovo “pubblico”, secondo la CA, è fondamentale comprendere chi siano i destinatari della ritrasmissione in playback. In particolare si devono prendere in considerazione come “pubblico” i soggetti destinatari di ogni singola ritrasmissione e, dal momento che la ritrasmissione di Cablevision è effettuata a partire dalla copia realizzata per il singolo cliente, anche la singola ritrasmissione deve considerarsi diretta solo al cliente Cablevision che l’ha richiesta (e quindi non è qualificabile come public performance ma come private performance). Ciò che deve essere preso in considerazione è la destinazione individuale della specifica trasmissione e non la molteplicità di destinazione delle opere protette incluse nel complesso delle specifiche trasmissioni.
Le conclusioni della Court of Appeals. La CA finisce quindi per escludere che il sistema RS-DVR sia in violazione dell’esclusiva sulla riproduzione delle opere protette (anche se lascia più di uno spiraglio aperto alla possibilità di un contributory copyright infringement per la riproduzione permanente nelle memorie degli hard disk) ed esclude altresì che ci sia una violazione del performance right perché la ritrasmissione in playback di Cablevision è realizzata a partire da una singola copia creata su richiesta di un singolo cliente e la visione dei contenuti in playback avviene a favore di un singolo cliente e non di un pubblico indifferenziato.
La Dissenting Opinion del giudice Chin (Court of Appeals) nel caso Aereo
La Dissenting Opinion. La decisione della Court of Appeals (basata essenzialmente sulla ricostruzione della fattispecie del caso Aereo in parallelo con il caso Cablevision) non ha visto una convergenza d’opinioni dei giudici che hanno costituito il collegio giudicante e il Circuit Judge Chin ha richiesto che fosse allegata alla sentenza della Court of Appeals la sua Dissenting Opinion (di seguito “DO”), che offre un’interessante interpretazione alternativa del caso Aereo.
Le argomentazioni della DO. Secondo la DO, effettuando un ritrasmissione al pubblico senza autorizzazione di programmi protetti da copyright, Aereo “is engaging in copyright infringement in clear violation of Copyright Act”. La DO si basa sul rigetto della tesi di Aereo secondo cui la sua piattaforma tecnologica servirebbe solo a facilitare la registrazione di copie private di programmi on air da parte degli utenti Aereo. Il rigetto è motivato come segue:
(i) non c’è alcuna reale esigenza di tipo tecnico per cui Aereo utilizzi una moltitudine di piccole antenne e non un’unica grande antenna per captare le emissioni radiotelevisive on air, se non quella di giustificare il proprio modello di business sfruttando una lacuna dell’ordinamento giuridico (“a perceived loophole in the law”);
(ii) l’attività di Aereo si sostanzia nel realizzare copie non autorizzate di emissioni radiotelevisive e nel ritrasmettere tali emissioni a un pubblico nuovo, ancora senza autorizzazione dei titolari dei diritti, chiedendo inoltre il pagamento di un abbonamento ai suoi clienti per tale ritrasmissione;
(iii) non è ammissibile applicare il precedente del caso Cablevision perché in quel caso si trattava della ritrasmissione autorizzata da parte di un operatore via cavo (Ndr, nell’ordinamento USA tali operatori possono effettuare la ritrasmissione senza autorizzazione perché coperti da una statutory license a fronte del versamento ai titolari dei diritti di un compenso) e la contestazione degli attori si riferiva solo a un servizio accessorio che consentiva (anche) la registrazione delle emissioni ritrasmesse per loro visione in un tempo successivo (c.d. RS-DVR). Nel caso Aereo non c’è invece alcuna ritrasmissione autorizzata e non è versato alcun compenso ai titolari dei diritti. E quindi Cablevision effettuava copie di emissioni radiotelevisive lecitamente ritrasmesse in real-time mentre Aereo effettua copie non autorizzate di emissioni radiotelevisive al fine di consentirne una ritrasmissione anch’essa non autorizzata;
(iv) l’attività di Aereo rientra nella nozione di public performance prevista dal Copyright Act 1976 perché tale nozione prevede che la public performance possa essere realizzata “by means of any device or process” (formulazione così ampia da includere anche la tecnologia di Aereo) e che la performance non sia qualificabile come “private” ogni volta che avviene fuori della sfera di un singolo che ritrasmette a se stesso (e quindi è una public performance quella di un soggetto imprenditoriale che ritrasmette un’emissione radiotelevisiva a pagamento ai suoi clienti, anche se con modalità tali da compartimentare il nuovo pubblico in tanti fruitori individuali).
Il confronto con la sentenza della Corte di Giustizia UE nel caso ITV Braodcasting
Introduzione. La sentenza della Court of Appeals sul caso Aereo (in uno al precedente sul caso Cablevision) si presta a confronto con la sentenza della Corte di Giustizia sul caso ITV Broadcasting, che pure si è occupata di un caso di ritrasmissione via internet di emissioni radiotelevisive tramite accesso individuale da parte degli utenti del servizio (noto come TV Catch-Up). In particolare la Corte ha stabilito che rientra nella nozione di comunicazione al pubblico ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29 (e richiede quindi autorizzazione da parte dei titolari dei diritti) anche la ritrasmissione delle opere incluse in una radiodiffusione televisiva terrestre: i) che sia effettuata da un emittente diverso dall’emittente originale: ii) che sia effettuata mediante un flusso internet messo a disposizione degli abbonati di questo diverso emittente mediante connessione a un suo server; iii) nonostante vi sia una coincidenza tra l’area di ricezione della ritrasmissione via internet e l’area di ricezione della radiodiffusione televisiva terrestre originaria. Per comprendere la portata della pronuncia della Corte può essere utile ricostruire la fattispecie concreta, che sembra presentare non poche peculiarità legate all’ordinamento giuridico inglese e alla difesa della convenuta TV Catch-Up nel giudizio innanzi alla High Court Inglese. Si potranno in questo modo evidenziare le differenze della fattispecie e del modello di business di TV Catch-Up rispetto a quelle di Aereo e si potrà verificare come la nozione comunitaria di comunicazione al pubblico accolta dalla Corte di Giustizia pare differire dalla corrispondente nozione di public performance accolta dallo US Copyright Act.
La fattispecie. ITV Broadcasting ha convenuto in giudizio TV Catch-Up (TVC) per la ritrasmissione non autorizzata via internet di proprie emissioni radiotelevisive. TVC offre un servizio di live streaming via internet di programmi televisivi e di opere cinematografiche. A dispetto del nome del servizio, i programmi sono offerti in simulcast rispetto all’emissione originaria. TVC richiede ai suoi utenti la creazione di un profilo per consentire al suo sito di riconoscere se gli utenti hanno le necessarie autorizzazioni per accedere ai contenuti, ivi inclusa la provenienza della richiesta di accesso da un territorio autorizzato secondo la legge inglese. Il business di TVC si basa sulla pubblicità, poiché le emissioni in live streaming sono: i) precedute da un messaggio pubblicitario di TVC e ii) inserite in una cornice pubblicitaria creata da TVC. Queste pubblicità si aggiungono (ma non sostituiscono) la pubblicità originariamente inserita dall’emittente radiotelevisiva nel proprio palinsesto.
TVC riceve (per ritrasmetterli) solo segnali digitali diffusi via DTT o satellite nel formato MPEG-2. I segnali sono costituiti da diverse stringhe video, ognuna delle quali corrisponde ad un canale. I segnali ricevuti sono trasferiti sui server di TVC. I server sono dotati di un software in grado di estrarre da tali segnali le stringhe corrispondenti ai singoli canali. In questo processo di ricezione/estrazione dai server i canali non subiscono alcuna alterazione dei contenuti. I segnali sono tuttavia processati per passare da un formato MPEG-2 ad un formato MPEG-4, più compresso ed adatto ad essere a sua volta trasfuso in una serie di formati per la diffusione via internet: Adobe flash (per pc e laptop), HTTP (Iper phone e Ipad, utilizzando Apple Quicktime), RTSP (per mobile phone Android e Blackberry).
Per ogni utente che richiede l’accesso a contenuti il software del sito TVC richiede al server di inviare una stringa corrispondente al canale, così che TVC diffonde tante stringhe del canale via internet quanti sono gli utenti che richiedono quel canale. Alla richiesta di accesso da parte di un utente, TVC verifica che si tratti di un utente registrato e che la registrazione si riferisca al Regno Unito. Se l’autenticazione va a buon fine, l’utente riceve la richiesta di visionare la pubblicità che precede il contenuto richiesto e, dopo averla visionata, può accedere al contenuto.
La difesa di TVC nel giudizio innanzi alla High Court. TVC ha fondato la sua difesa (e quindi ha cercato di giustificare la legittimità del suo modello di business) principalmente in base a due argomenti:
1. Quanto alla comunicazione al pubblico: quella effettuata da TVC non è un’autonoma comunicazione al pubblico perché TVC si limita a fornire strumenti che migliorano la possibilità per il pubblico originario di ricevere le emissioni originarie.
2. Quanto all’eccezione sulla ritrasmissione via cavo ai sensi della Section 73 CDPA (Copyright Designs and Patents Act): l’ordinamento inglese prevede alcune eccezioni al diritto esclusivo di ritrasmissione di emissioni radiotelevisive, note come must carry exceptions. In particolare la S.73 CDPA rende lecita la ritrasmissione di emissioni radiotelevisive di alcuni importanti operatori pubblici e privati inglesi indicati dalla legge (tra i quali BBC, Channel 4, Channel 5 e la stessa ITV) da parte di operatori via cavo, purché si tratti di ritrasmissione senza alterazioni, immediata e nel territorio in cui il segnale è diffuso originariamente.
La High Court dimostra di non dare particolare credito alla tesi difensiva di TVC sulla comunicazione al pubblico e afferma che: i) l’attività di TVC non può essere ritenuta un mero supporto tecnico alla trasmissione originaria perché è un’attività volta ad attrarre per fini pubblicitari lo stesso pubblico della trasmissione originaria; ii) l’attività di TVC rappresenta un intervento da parte di un’organizzazione diversa dal broadcaster originario; iii) il servizio offerto da TVC è alternativo rispetto a quello del broadcaster originario in quanto comprende della pubblicità inserita appositamente da TVC; iv) il fatto che gli utenti di TVC possano comunque ricevere le trasmissioni dei broadcaster non esclude che essi siano un “nuovo pubblico”; v) i contatti tra gli utenti e i server di TVC non possono essere considerati mere comunicazioni individuali. L’attività di TVC nel suo complesso può essere considerata una “messa a disposizione del pubblico”, che sarebbe una species del genus “comunicazione al pubblico”; vi) non vale a distinguere il caso di specie dal caso Rafael Hoteles (C306-05) il fatto che nel caso Rafael Hoteles l’hotel abbia installato nelle stanze gli apparecchi per la ricezione del segnale mentre nel caso TVC le apparecchiature per la ricezione del segnale sono di titolarità dei singoli utenti. L’atto illecito per il diritto d’autore non è tanto la fornitura degli apparecchi quanto la diffusione dei segnali.
Tuttavia secondo la High Court dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia in tema di comunicazione al pubblico (in particolare si cita la sentenza Rafael Hoteles – C306-05) non si ricava una regola sufficientemente chiara ad affermare se sia “comunicazione al pubblico” ai sensi della Direttiva 2001/29/CE l’attività di un intermediario che, per proprio profitto e al fine di attrarre un proprio pubblico, agisca in piena consapevolezza per comunicare i segnali di alcuni broadcaster a soggetti che sarebbero comunque in grado di ricevere i medesimi segnali tramite proprie apparecchiature (televisori o personal computer). La High Court rimette alla Corte di Giustizia questione pregiudiziale sul punto.
La High Court sembra invece dare qualche credito alla tesi difensiva sulla ritrasmissibilità via cavo ai sensi della S. 73 CDPA. La High Court afferma che l’eccezione ex s.73 CDPA si applica anche alle distribuzioni via internet perché la nozione di “cavo” è sufficientemente ampia per includere l’immissione di dati nella rete internet via cavo, anche ove la ricezione avvenga nel suo tratto finale mediante un sistema wireless. La nozione di “cavo” non può invece coprire le distribuzioni che sono destinate alla ricezione tramite mobile phones. Infine secondo la High Court il requisito che la ritrasmissione debba avvenire senza alterazioni non viene inficiato dal fatto che TVC inserisca propria pubblicità prima della ritrasmissione delle emissioni, poiché la legge non vieta espressamente che le emissioni originarie siano accompagnate da altri contenuti. Su questo punto la High Court non effettua alcun rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia.
Considerazioni sulla sentenza della Corte di Giustizia. I passaggi più interessanti della sentenza della Corte di Giustizia in tema di ricostruzione della nozione di comunicazione al pubblico sembrano quelli in cui la Corte chiarisce cosa s’intende per “specifico mezzo tecnico” e per “pubblico nuovo”. E in particolare con riguardo al concetto di specifico mezzo tecnico la Corte precisa che questo mezzo “deve limitarsi a mantenere o ad aumentare la qualità della ricezione di una trasmissione già esistente e non può essere utilizzato per una trasmissione diversa da quest’ultima”, escludendo pertanto che queste caratteristiche possano ricorrere in un procedimento che cambi il livello di compressione del segnale e lo adatti al formato di distribuzione su un mezzo tecnico (internet) diverso da quello originario (DTT o satellite). Quanto alla nozione di pubblico nuovo la Corte precisa che deve trattarsi di “un numero indeterminato di destinatari potenziali e comprende, peraltro, un numero di persone piuttosto considerevole”, riconoscendo: i) che questa caratteristica ricorre rispetto agli utenti di TVC (“l’insieme delle persone residenti nel Regno Unito che abbiano una connessione Internet e che affermino di possedere in tale Stato una licenza televisiva”) e ii) che si tratta di caratteristica che non può essere esclusa dal fatto che il collegamento ai server di TVC avvenga su base individuale (“tale tecnica non impedisce ad un significativo numero di persone di accedere contestualmente alla medesima opera”).
La sentenza della Corte di Giustizia potrebbe tuttavia essere destinata a non incidere in modo decisivo sulla fattispecie alla base del caso ITV Broadcasting e sul modello di business di operatori inglesi come TV Catch-Up. La difesa relativa al fatto che la ritrasmissione di TVC non costituisca un’autonoma comunicazione al pubblica sembra la difesa meno solida giuridicamente di TVC e da sola non sembrerebbe sufficiente come base legale del modello di business di TVC. E quindi è probabile che il punto decisivo del caso ITV Broadcasting vs TV- Catch-Up sarà l’interpretazione dell’eccezione ex s.73 CDPA da parte della High Court e che il modello di business di operatori inglesi che puntano sulla ritrasmissione via internet di contenuti televisivi reggerà o sarà respinto sulla base dell’eccezione di diritto nazionale inglese ora detta.
Il confronto con il caso Aereo. Dall’analisi delle sentenze Aereo, Cablevision e ITV Broadcasting emergono innanzitutto alcune differenze nelle fattispecie e anche un differente approccio nell’interpretazione da parte dei giudici europei e dei giudici statunitensi (pur con una certa divergenza di opinioni tra questi ultimi). In particolare: (A) la captazione dei segnali da parte di Cablevision e di TV Catch-Up avviene mediante apparecchi centralizzati mentre Aereo utilizza una moltitudine di apparecchi ognuno assegnato a un suo cliente; (B) sia Cablevision sia TV Catch-Up captano i segnali in quanto autorizzati nei rispettivi ordinamenti (si tratta di operatori via cavo in diverso modo autorizzati a ritrasmettere tutte o alcune emissioni radiotelevisive on air) mentre la ritrasmissione via internet di Aereo non è autorizzata né contrattualmente né dalla legge; (C) la ridistribuzione di TV Catch-Up è solo in simulcast, quella di Cablevision è solo differita mentre quella di Aereo è sia near-real-time che differita; (D) sia per Cablevision sia per TV Catch-Up sia per Aereo la ridistribuzione avviene su richiesta individuale da parte di un singolo utente; (E) al fine di ricostruire la nozione di comunicazione al pubblico nell’ordinamento comunitario la Corte di Giustizia considera l’insieme delle persone residenti nel Regno Unito e dotate di una connessione a internet come un numero indeterminato di destinatari potenziali, indipendentemente dal fatto che queste persone accedano a contenuti disponibili su internet in base a una richiesta individuale (non viene quindi neanche posto in dubbio che ci si trovi di fronte a una comunicazione al pubblico e non privata).
Da quanto osservato può ricavarsi che: i) in mancanza di una norma (come l’art. 73 CDPA inglese) che sembrerebbe rendere lecita ab origine la ritrasmissione via cavo (salvo il pagamento di un compenso ai titolari dei diritti) né la Corte di Giustizia né la High Court inglese sembrano in alcun modo prefigurare la possibilità di ritenere lecita una ritrasmissione non autorizzata del tipo di quella realizzata da Aereo (sul presupposto che si tratti di somma di ritrasmissioni individuali non soggette ad autorizzazione); ii) le modalità con cui avviene la captazione del segnale non sembrano rivestire per la Corte di Giustizia un rilievo particolare (a differenza di quanto ritiene la CA nel caso Aereo) e quindi ciò che conta al fine di individuare un’autonoma comunicazione al pubblico non è tanto il fatto che i segnali siano captati con un’antenna centrale o con tante antenne “individuali” quanto la destinazione dei segnali captati a individui o a un nuovo pubblico; iii) al fine dell’individuazione di un nuovo pubblico (che secondo la Corte di Giustizia deve essere costituito da una un numero indeterminato di destinatari potenziali) non assume alcun rilievo il fatto che detto nuovo pubblico sia costituito da una serie di individui ognuno dei quali acceda mediante richiesta individuale a un contenuto conservato in un server (mentre in Aereo e Cablevision l’accesso individuale è ritenuto un elemento rilevante della definizione di una public performance); iv) non ci sono elementi sufficienti a comprendere se l’orientamento della Corte di Giustizia sulla ritrasmissione via internet possa diverso nel caso in cui la copia a monte della ritrasmissione sia effettuata su richiesta e a favore di un singolo utente (come in Cablevision e in Aereo) anziché essere un copia unica memorizzata sul server per conto dell’organismo di ritrasmissione (come nel caso ITV Broadcasting); v) sia in Cablevision sia in ITV Broadcasting sia in Aereo sembrerebbe assumere un ruolo decisivo l’interpretazione del diritto di riprodzione (oltre che quella del diritto di comunicazione al pubblico) e tuttavia si tratta di interpretazione che per vari motivi le corti europee e statunitensi non sembrano ancora essere riuscite ad affrontare in modo esauriente. In particolare in Cablevision si è escluso che ricorressero delle riproduzioni temporanee illecite e si è affermato tuttavia che le riproduzioni fisse fossero lecite solo perché gli attori avevano agito per direct copyright infringement. In Aereo gli appellanti sembrano aver argomentato solo con riferimento al performance right e quindi la Court of Appeals non approfondisce gli aspetti relativi al reproduction right (v. nota 9 pag. 16 sentenza in cui la CA afferma che non si occupa degli aspetti relativi alla riproduzione di copie perché non sottoposti alla sua attenzione). In ITV Broadcasting si fa riferimento a ritrasmissione in simulcast e quindi sembrerebbe che TV Catch-Up realizzi solo delle memorizzazioni temporanee mediante buffering (che TV Catch-Up afferma essere lecite ai sensi degli artt. 5.1 Dir. Infosoc e Section 28 CDPA) e tuttavia la Corte di Giustizia si pronuncia solo in merito alla comunicazione al pubblico mentre non affronta gli aspetti relativi alla riproduzione delle emissioni radiotelevisive. Sembra quindi trattarsi di sentenze il cui esito è in larga misura basato su specificità del caso concreto e quindi difficilmente destinate a costituire dei precedenti cui successivi giudizi nei rispettivi ordinamenti debbano necessariamente conformarsi.
Ad un’analisi più approfondita si rileva tuttavia come sia arduo giungere a delle conclusioni soddisfacenti e (ragionevolmente) definitive in tema di liceità della ritrasmissione di emissioni radiotelevisive via internet, poiché le fattispecie alla base dei diversi giudizi sono molto distanti tra di loro. Si rilevano inoltre alcune peculiarità dei giudizi analizzati che hanno portato (per vari motivi) le corti giudicanti a non poter analizzare il fenomeno ritrasmissione via internet sia sotto il profilo del diritto di comunicazione al pubblico sia sotto il profilo del diritto di riproduzione (tralasciando in particolare quest’ultimo rilevantissimo aspetto).
La sentenza della Court of Appeals nel caso Twentieth Century Fox Film Corp. vs Aero Inc.
I servizi di Aereo. Aereo è una società operante a New York che offre a pagamento ai propri abbonati (nella sola area di New York) un servizio di ritrasmissione near-live e di registrazione di emissioni di alcune note emittenti radiotelevisive statunitensi (tra cui le attrici), senza alcuna autorizzazione e senza pagare alcun compenso a tali emittenti. I servizi di Aereo sono offerti via internet e quindi fruibili in mobilità via tablet, smartphone e PC. In aggiunta il servizio può essere fruito anche tramite Smart TV (i.e. una TV connessa ad internet) o tramite un apparecchio (c.d. Slingbox) per la connessione ad internet di TV non predisposte. L’abbonato Aereo si può connettere con uno di detti device al sito di Aereo, loggarsi e accedere a un’EPG che indica i programmi disponibili on air e fruibili tramite Aereo. L’utente può scegliere se guardare i programmi in distribuzione (funzione “Watch” che consente una diffusione near-live con delay di circa 10 secondi), o se registrare il programma desiderato per visionarlo in seguito (funzione “Record” che consente la visualizzazione in modalità playback). In aggiunta Aereo offre le funzionalità trick play in abbinamento ai servizi near-live (i.e. i programmi possono essere messi in pausa e riattivati) e ancora offre la possibilità di attivare la funzione Record anche dopo aver iniziato a visionare un programma, facendo partire la registrazione dal momento in cui è iniziata la visione (si può quindi scegliere di registrare un programma dall’inizio sino a quando il programma non è concluso).
La tecnologia di Aereo. La tecnologia utilizzata da Aereo per offrire i propri servizi si basa su migliaia di antenne (tutte installate a Brooklyn – New York) per la ricezione dei segnali radiotelevisivi on air e ognuna destinata a funzionare su richiesta di un abbonato Aereo. Quando l’abbonato invia dal proprio device la richiesta di guardare o registrare un programma, Aereo associa la richiesta a un’antenna disponibile, che si sintonizza sul programma in questione; a questo punto il segnale è (bufferizzato prima e) poi trasmesso a un server Aereo nel quale una copia è conservata in una sezione del server dedicata a quell’abbonato. Se l’utente attiva la funzione Record, il sistema crea una copia nel server che potrà essere successivamente visionata dall’utente. Se l’utente attiva la funzione Watch, il server Aereo ritrasmette il programma via internet all’utente (con delay di dieci secondi) a partire dalla copia salvata sul server. Pertanto il sistema si basa su una serie di operazioni tecniche dedicate a ciascun abbonato, per cui, anche se due abbonati richiedono nello stesso momento lo stesso programma, a ognuno di loro è assegnata un’antenna e per ognuno di loro è creata una copia nei server di Aereo.
Il contenzioso sul caso Aereo. Con decisione dell’1 Aprile 2013 la US Court of Appeals for the Second Circuit (di seguito “Court of Appeals” o “CA”) ha confermato il rigetto della motion for preliminary injunction della District Court of New York, mediante la quale Fox e altre società attrici, attive nel settore dell’emittenza radiotelevisiva, hanno richiesto l’inibizione della ritrasmissione via internet delle loro trasmissioni da parte di Aereo Inc. (decisione peraltro recentemente confermata dalla CA che ha rigettato nello scorso luglio una petition for en banc review, i.e. una sorta di richiesta di revisione collegiale della decisione della CA sulla preliminary injunction). Pertanto in questa fase l’unico risultato acquisito è che Aereo possa continuare il suo business fino a quando non arrivi a sentenza il giudizio di merito che è tuttora in corso.
La decisione della District Court. La District Court of NY ha rigettato la richiesta di un provvedimento inibitorio nei confronti di Aereo sostenendo che gli attori non avrebbero dimostrato “likelihood of success on the merits”, dal momento che il sistema creato da Aereo non è sembrato alla District Court diverso dal sistema utilizzato da Cablevision noto come Remote Storage Digital Video Recorder System (i.e. un sistema per la registrazione a distanza di contenuti on air su richiesta individuale dell’utente per successiva ritrasmissione all’utente), che è stato considerato lecito nel precedente Cartoon Network LP vs CSC Holdings Inc. (di seguito anche “caso Cablevision”). Inoltre nel bilanciamento del pregiudizio che sarebbe derivato agli attori dalla continuazione della distribuzione di Aereo e ad Aereo dall’interruzione della propria distribuzione in base alle richieste degli attori, la District Court ha ritenuto prevalente il pregiudizio che avrebbe potuto subire Aereo.
Gli argomenti della Court of Appeals. La Court of Appeals basa la sua decisione sull’interpretazione del performance right previsto dal Copyright Act 1976. Si considerino le seguenti norme:
(i) secondo il 17 USC § 106 (4) il titolare del copyright ha diritto esclusivo “in the case of … motion pictures and other audiovisual works, to perform the copyrighted work publicly”;
(ii) secondo il 17 USC § 101 con “to perform” si intende “to recite, render, play, dance or act [a work]either directly or by means of any device or processor or, in the case of a motion picture or other audiovisual work, to show its images in any sequence or to make the sound accompanying it audible”;
(iii) sempre secondo il 17 USC § 101 per “perform or display a work publicly” si intende: (1) “to perform or display it at a place open to the public or at any place where a substantial number of persons outside of a normal circle of a family and its acquaintances is gathered”; or (2) “to transmit or otherwise communicate a performance or display of the work to a place specified by clause (1) or to the public, by means of any device process, whether the members of the public capable of receiving the performance or display receive it in the same place or in separate places and at the same time or at different times”.
La tesi degli attori è che l’attività di Aereo ricada pienamente nella nozione di “communication to the public” tutelata dal performance right e che in particolare si tratti di una ritrasmissione di opere e di emissioni radiotelevisive protette da copyright in mancanza di autorizzazione da parte dei titolari dei diritti e senza che sia stato versato alcun corrispettivo per tale utilizzazione. La tesi difensiva di Aereo è che il suo modello di business non è diverso dal modello di business di Cablevision e che pertanto anche ad Aereo dovrebbe applicarsi il precedente del caso Cablevision (come ricostruito infra), secondo cui non costituisce una communication to the public l’attività di registrazione di contenuti on air per conto di singoli clienti e di messa a disposizione dei clienti di tali contenuti in base a richieste di accesso a distanza su base individuale (con qualche approssimazione, si può dire che l’attività di registrazione per conto terzi è stata equiparata all’attività privata che chiunque può compiere con un proprio videoregistratore e che la successiva visione da parte del singolo utente non può essere considerata “made to the public”).
La Court of Appeals fa proprie alcune tesi difensive e valorizza il precedente Cartoon Network LP vs CSC Holdings Inc. ai fini della soluzione del caso concreto, applicandone i principi in via analogica al caso Aereo. In particolare:
(I) anche il sistema di Aereo (come quello Cablevision) presenta due caratteristiche considerate essenziali per escludere la sussistenza di una ritrasmissione non autorizzata: 1) il sistema crea un’unica copia e la memorizza su una porzione di memoria dedicata a un unico utente; 2) la ritrasmissione avviene a partire dall’unica copia e a favore di un unico utente;
(II) non vale a distinguere il caso Aereo da quello Cablevision il fatto che Cablevision fosse autorizzata a ritrasmettere in simulcast le emissioni litigiose e che oggetto di contestazione fosse (solo) il servizio aggiuntivo di memorizzazione con possibilità di ritrasmissione a richiesta dell’utente mentre nel caso Aereo non c’è nessuna autorizzazione di alcun tipo da parte delle emittenti ritrasmesse. Il vero tema controverso è quello se l’attività di Aereo sia qualificabile o meno come public performance e, accertato che si tratta di una moltitudine di private performances e non di una public performance, non vi è alcuna necessità di un’autorizzazione da parte dei titolare dei diritti;
(III) non può essere accolta la tesi degli attori secondo cui la ritrasmissione a richiesta dei singoli utenti Aereo non dovrebbe essere guardata come una serie di autonome private performances bensì dovrebbe essere valutata in modo aggregato come un’unica public performance. Secondo la CA per verificare la sussistenza di un “public” si deve far riferimento a “the potential audience of a particular transmission not the potential audience of the underlying work or the particular performance of that work being transmitted”. Non conta quindi a quanti utenti complessivamente sia ritrasmesso un certo contenuto, conta invece il fatto che a ciascun utente è ritrasmessa l’unica copia creata per quello specifico utente;
(IV) non può essere accolta la tesi degli attori secondo cui il servizio Watch di Aereo (i.e. la distribuzione near-live) non è assimilabile alla fattispecie Cablevision ma è assimilabile invece ad un buffering accessorio alla distribuzione in live streaming su internet (fattispecie quest’ultima che è pacificamente ricondotta dalla giurisprudenza USA ai casi in cui è necessaria l’autorizzazione del titolare dei diritti). Secondo la CA la differenza consiste nel fatto che l’utente Aereo ha il completo controllo sulla copia dei contenuti trasmessi on air (può mettere in pausa, mandare avanti, riprendere, tornare indietro, etc.), a differenza di quanto avviene tipicamente in un live streaming su internet, e ciò determina un’interruzione della catena di ritrasmissione dell’emissione originaria (escludendo quindi in nuce che si tratti di una ritrasmissione soggetta ad autorizzazione del titolare dei diritti);
(V) non vale a escludere la natura privata della ridistribuzione dei contenuti captati da Aereo il fatto che detti contenuti siano captati appunto mediante antenne gestite da Aereo per conto dei suo utenti (quindi da un soggetto imprenditoriale per conto di un privato) perché ciò che conta è il fatto che la ridistribuzione sia a beneficio di un privato e non di un pubblico indifferenziato. E quindi l’attività di Aereo sarebbe del tutto assimilabile a quella di un privato che capta il segnale con la sua antenna e registra i segnali captati su un videoregistratore.
In sintesi. Per la CA gli attori non sono riusciti a dimostrare che la captazione di segnali on air e la creazione di copie uniche di tali segnali su richiesta di singoli utenti Aereo, per la loro ritrasmissione a favore dei soli utenti che hanno richiesto la creazione delle copie uniche, costituiscano una public performance e pertanto non sono riusciti a dimostrare che sarebbero stati in grado di sostenere vittoriosamente un giudizio di merito per copyright infringement.
Il precedente Cartoon Network LP vs CSC Holdings Inc.(caso Clablevision)
La fattispecie. Nel marzo 2006 Cablevision, un operatore via cavo statunitense, ha lanciato per i clienti un nuovo servizio accessorio denominato Remote Storage DVR System (“RS-DVR”). Il nuovo servizio mirava ad offrire ai clienti Cablevision le funzionalità di un Digital Video Recorder (i.e. un registratore digitale di programmi, versione evoluta di un videoregistratore), anche a quei clienti che non avessero nelle loro case tale apparecchio. E quindi, su segnalazione dei propri clienti, Cablevision provvedeva a effettuare delle copie della sua programmazione (costituita essenzialmente da ritrasmissione di emissioni radiotelevisive di terze parti) in server gestiti da Cablevision, consentendo ai clienti di accedere alle copie sui suoi server tramite connessione remota dal set-top-box Calblevision dotato di apposito software RS-DVR. Il servizio RS-DVR era accessorio alla ritrasmissione via cavo in tempo reale di emissioni radiotelevisive da parte di Cablevision, ritrasmissioni regolarmente autorizzate dai titolari dei diritti in base a statutory license previste nell’ordinamento statunitense per la ritrasmissione via cavo.
La tecnologia di Cablevision. Cablevision riceve contenuti audiovisivi da una serie di content providers, li riunisce in una transport stream e li distribuisce via cavo in tempo reale ai suoi abbonati. Con il servizio RS-DVR la transport stream è splittata in due; una prima stringa è destinata alla ritrasmissione in tempo reale, una seconda stringa è instradata a un router (chiamato Broadband Media Router) che bufferizza la stringa, le cambia il formato e la invia a un server (chiamato Arroyo Server) dotato a sua volta di due memorie buffer e di una serie di hard disk. Nella prima memoria buffer è effettuata una verifica sulla richiesta del contenuto da parte di un abbonato per la sua visione differita. Se il contenuto è stato richiesto, passa alla seconda memoria buffer e da qui a una porzione dell’hard disk a disposizione dell’abbonato. L’abbonato non farà altro che richiedere tramite il telecomando del STB Cablevision il contenuto da registrare (inviando così una richiesta che sarà gestita dall’Arroyo Server) e potrà in un secondo momento visionare il contenuto memorizzato a richiesta nell’hard disk (con una modalità che, nelle intenzioni di Cablevision, dovrebbe richiamare un servizio VOD).
L’azione contro Cablevision. Alcuni noti broadcaster e major cinematografiche statunitensi (tra cui Twentieth Century Fox, Universal, Paramount, Disney, CBS, NBC e altri) hanno promosso un’azione cautelare nei confronti di Cablevision proprio a causa del servizio RS-DVR, per chiedere l’inibizione di tale servizio, in quanto esso costituirebbe un direct copyright infringement con riferimento al reproduction right e al performance right. La District Court of New York ha concesso in primo grado l’ingiunzione richiesta dagli attori (Ndr, si noti che la sentenza di primo grado del caso Cablevision è dello stesso giudice Chin che è autore della Dissenting Opinion del giudizio di secondo grado sul caso Aereo) e tuttavia la Court of Appeals ha accolto l’appello e rigettato le richieste contro Cablevision. Di seguito le argomentazioni adottate dalla Court of Appeals nel caso Cablevision.
La riproduzione nelle memorie buffer. La CA esclude innanzitutto che Cablevision abbia violato il diritto di riproduzione nell’effettuare copie di buffering. Nell’interpretazione della CA, il Copyright Act 1976 (§ 101) nel definire le “copie” di un’opera protetta precisa che si tratta di “material objects… in which a work is fixed by any method… and from which the work can be… reproduced”. Sempre secondo il Copyright Act 1976 (§ 101) la copia si considera “fixed” quando è “sufficiently permament or stable to permit it to be… reproduced… for a period of more than transitory duration”. Emergono quindi 2 requisiti perché la copia possa essere considerata rilevante ai fini del diritto di riproduzione, deve cioè trattarsi di una copia incorporata in un mezzo (“embodiment requirement”) e deve trattarsi di una copia incorporata per un periodo di tempo significativo (“duration requirement”). Per la CA nelle fasi di buffering dell’RS-DVR non ricorrerebbe il requisito della durata perché ogni frame resta nella memoria buffer per frazioni di secondo prima di essere sovrascritto e quindi non vi sarebbe alcuna lesione dell’esclusiva di riproduzione.
La riproduzione negli hard disk. Un discorso diverso vale per le copie negli hard disk gestiti da Cablevision. Non è in discussione che in questo caso si tratti di copie fisse. Tuttavia la CA cerca di distinguere quale sia il soggetto cui vada attribuita la titolarità di tale copia, anche in considerazione del fatto che gli attori hanno avanzato richieste per direct copyright infringement e quindi Cablevision potrebbe essere ritenuta responsabile solo ove fosse ritenuta responsabile di aver essa stessa realizzato le copie e non ove si fosse limitata ad agevolare la realizzazione di copie da parte dei suoi clienti (il che al più sembrerebbe poter configurare, nel ragionamento della CA, un contributory copyright infringement). Per la CA elemento fondamentale per configurare un direct copyright infringement è l’elemento soggettivo (i.e. la condotta volontaria di chi viola l’esclusiva sulla riproduzione dell’opera). Nel caso del sistema Cablevision si configura un mero procedimento tecnico di registrazione che è attivato su richiesta del cliente Cablevision e ciò non è sufficiente a stabilire una responsabilità diretta di Cablevision per le copie realizzate negli hard disk del sistema RS-DVR.
La trasmissione in playback dei contenuti registrati. Secondo la CA si deve poi verificare se la visione dei contenuti registrati su richiesta dei clienti in un momento successivo alla loro distribuzione in tempo reale costituisca una comunicazione al pubblico. Per la CA non si può ricavare una risposta negativa per il solo fatto che la riproduzione negli hard disk deve considerarsi atto attribuibile ai clienti e non a Cablevision. Conta invece verificare se ci sia una trasmissione dei contenuti registrati diretta a un “pubblico” (e in particolare un pubblico nuovo rispetto a quello destinatario della ritrasmissione in tempo reale, autorizzata dai titolari dei diritti). Per comprendere se c’è un nuovo “pubblico”, secondo la CA, è fondamentale comprendere chi siano i destinatari della ritrasmissione in playback. In particolare si devono prendere in considerazione come “pubblico” i soggetti destinatari di ogni singola ritrasmissione e, dal momento che la ritrasmissione di Cablevision è effettuata a partire dalla copia realizzata per il singolo cliente, anche la singola ritrasmissione deve considerarsi diretta solo al cliente Cablevision che l’ha richiesta (e quindi non è qualificabile come public performance ma come private performance). Ciò che deve essere preso in considerazione è la destinazione individuale della specifica trasmissione e non la molteplicità di destinazione delle opere protette incluse nel complesso delle specifiche trasmissioni.
Le conclusioni della Court of Appeals. La CA finisce quindi per escludere che il sistema RS-DVR sia in violazione dell’esclusiva sulla riproduzione delle opere protette (anche se lascia più di uno spiraglio aperto alla possibilità di un contributory copyright infringement per la riproduzione permanente nelle memorie degli hard disk) ed esclude altresì che ci sia una violazione del performance right perché la ritrasmissione in playback di Cablevision è realizzata a partire da una singola copia creata su richiesta di un singolo cliente e la visione dei contenuti in playback avviene a favore di un singolo cliente e non di un pubblico indifferenziato.
La Dissenting Opinion del giudice Chin (Court of Appeals) nel caso Aereo
La Dissenting Opinion. La decisione della Court of Appeals (basata essenzialmente sulla ricostruzione della fattispecie del caso Aereo in parallelo con il caso Cablevision) non ha visto una convergenza d’opinioni dei giudici che hanno costituito il collegio giudicante e il Circuit Judge Chin ha richiesto che fosse allegata alla sentenza della Court of Appeals la sua Dissenting Opinion (di seguito “DO”), che offre un’interessante interpretazione alternativa del caso Aereo.
Le argomentazioni della DO. Secondo la DO, effettuando un ritrasmissione al pubblico senza autorizzazione di programmi protetti da copyright, Aereo “is engaging in copyright infringement in clear violation of Copyright Act”. La DO si basa sul rigetto della tesi di Aereo secondo cui la sua piattaforma tecnologica servirebbe solo a facilitare la registrazione di copie private di programmi on air da parte degli utenti Aereo. Il rigetto è motivato come segue:
(i) non c’è alcuna reale esigenza di tipo tecnico per cui Aereo utilizzi una moltitudine di piccole antenne e non un’unica grande antenna per captare le emissioni radiotelevisive on air, se non quella di giustificare il proprio modello di business sfruttando una lacuna dell’ordinamento giuridico (“a perceived loophole in the law”);
(ii) l’attività di Aereo si sostanzia nel realizzare copie non autorizzate di emissioni radiotelevisive e nel ritrasmettere tali emissioni a un pubblico nuovo, ancora senza autorizzazione dei titolari dei diritti, chiedendo inoltre il pagamento di un abbonamento ai suoi clienti per tale ritrasmissione;
(iii) non è ammissibile applicare il precedente del caso Cablevision perché in quel caso si trattava della ritrasmissione autorizzata da parte di un operatore via cavo (Ndr, nell’ordinamento USA tali operatori possono effettuare la ritrasmissione senza autorizzazione perché coperti da una statutory license a fronte del versamento ai titolari dei diritti di un compenso) e la contestazione degli attori si riferiva solo a un servizio accessorio che consentiva (anche) la registrazione delle emissioni ritrasmesse per loro visione in un tempo successivo (c.d. RS-DVR). Nel caso Aereo non c’è invece alcuna ritrasmissione autorizzata e non è versato alcun compenso ai titolari dei diritti. E quindi Cablevision effettuava copie di emissioni radiotelevisive lecitamente ritrasmesse in real-time mentre Aereo effettua copie non autorizzate di emissioni radiotelevisive al fine di consentirne una ritrasmissione anch’essa non autorizzata;
(iv) l’attività di Aereo rientra nella nozione di public performance prevista dal Copyright Act 1976 perché tale nozione prevede che la public performance possa essere realizzata “by means of any device or process” (formulazione così ampia da includere anche la tecnologia di Aereo) e che la performance non sia qualificabile come “private” ogni volta che avviene fuori della sfera di un singolo che ritrasmette a se stesso (e quindi è una public performance quella di un soggetto imprenditoriale che ritrasmette un’emissione radiotelevisiva a pagamento ai suoi clienti, anche se con modalità tali da compartimentare il nuovo pubblico in tanti fruitori individuali).
Il confronto con la sentenza della Corte di Giustizia UE nel caso ITV Braodcasting
Introduzione. La sentenza della Court of Appeals sul caso Aereo (in uno al precedente sul caso Cablevision) si presta a confronto con la sentenza della Corte di Giustizia sul caso ITV Broadcasting, che pure si è occupata di un caso di ritrasmissione via internet di emissioni radiotelevisive tramite accesso individuale da parte degli utenti del servizio (noto come TV Catch-Up). In particolare la Corte ha stabilito che rientra nella nozione di comunicazione al pubblico ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29 (e richiede quindi autorizzazione da parte dei titolari dei diritti) anche la ritrasmissione delle opere incluse in una radiodiffusione televisiva terrestre: i) che sia effettuata da un emittente diverso dall’emittente originale: ii) che sia effettuata mediante un flusso internet messo a disposizione degli abbonati di questo diverso emittente mediante connessione a un suo server; iii) nonostante vi sia una coincidenza tra l’area di ricezione della ritrasmissione via internet e l’area di ricezione della radiodiffusione televisiva terrestre originaria. Per comprendere la portata della pronuncia della Corte può essere utile ricostruire la fattispecie concreta, che sembra presentare non poche peculiarità legate all’ordinamento giuridico inglese e alla difesa della convenuta TV Catch-Up nel giudizio innanzi alla High Court Inglese. Si potranno in questo modo evidenziare le differenze della fattispecie e del modello di business di TV Catch-Up rispetto a quelle di Aereo e si potrà verificare come la nozione comunitaria di comunicazione al pubblico accolta dalla Corte di Giustizia pare differire dalla corrispondente nozione di public performance accolta dallo US Copyright Act.
La fattispecie. ITV Broadcasting ha convenuto in giudizio TV Catch-Up (TVC) per la ritrasmissione non autorizzata via internet di proprie emissioni radiotelevisive. TVC offre un servizio di live streaming via internet di programmi televisivi e di opere cinematografiche. A dispetto del nome del servizio, i programmi sono offerti in simulcast rispetto all’emissione originaria. TVC richiede ai suoi utenti la creazione di un profilo per consentire al suo sito di riconoscere se gli utenti hanno le necessarie autorizzazioni per accedere ai contenuti, ivi inclusa la provenienza della richiesta di accesso da un territorio autorizzato secondo la legge inglese. Il business di TVC si basa sulla pubblicità, poiché le emissioni in live streaming sono: i) precedute da un messaggio pubblicitario di TVC e ii) inserite in una cornice pubblicitaria creata da TVC. Queste pubblicità si aggiungono (ma non sostituiscono) la pubblicità originariamente inserita dall’emittente radiotelevisiva nel proprio palinsesto.
TVC riceve (per ritrasmetterli) solo segnali digitali diffusi via DTT o satellite nel formato MPEG-2. I segnali sono costituiti da diverse stringhe video, ognuna delle quali corrisponde ad un canale. I segnali ricevuti sono trasferiti sui server di TVC. I server sono dotati di un software in grado di estrarre da tali segnali le stringhe corrispondenti ai singoli canali. In questo processo di ricezione/estrazione dai server i canali non subiscono alcuna alterazione dei contenuti. I segnali sono tuttavia processati per passare da un formato MPEG-2 ad un formato MPEG-4, più compresso ed adatto ad essere a sua volta trasfuso in una serie di formati per la diffusione via internet: Adobe flash (per pc e laptop), HTTP (Iper phone e Ipad, utilizzando Apple Quicktime), RTSP (per mobile phone Android e Blackberry).
Per ogni utente che richiede l’accesso a contenuti il software del sito TVC richiede al server di inviare una stringa corrispondente al canale, così che TVC diffonde tante stringhe del canale via internet quanti sono gli utenti che richiedono quel canale. Alla richiesta di accesso da parte di un utente, TVC verifica che si tratti di un utente registrato e che la registrazione si riferisca al Regno Unito. Se l’autenticazione va a buon fine, l’utente riceve la richiesta di visionare la pubblicità che precede il contenuto richiesto e, dopo averla visionata, può accedere al contenuto.
La difesa di TVC nel giudizio innanzi alla High Court. TVC ha fondato la sua difesa (e quindi ha cercato di giustificare la legittimità del suo modello di business) principalmente in base a due argomenti:
1. Quanto alla comunicazione al pubblico: quella effettuata da TVC non è un’autonoma comunicazione al pubblico perché TVC si limita a fornire strumenti che migliorano la possibilità per il pubblico originario di ricevere le emissioni originarie.
2. Quanto all’eccezione sulla ritrasmissione via cavo ai sensi della Section 73 CDPA (Copyright Designs and Patents Act): l’ordinamento inglese prevede alcune eccezioni al diritto esclusivo di ritrasmissione di emissioni radiotelevisive, note come must carry exceptions. In particolare la S.73 CDPA rende lecita la ritrasmissione di emissioni radiotelevisive di alcuni importanti operatori pubblici e privati inglesi indicati dalla legge (tra i quali BBC, Channel 4, Channel 5 e la stessa ITV) da parte di operatori via cavo, purché si tratti di ritrasmissione senza alterazioni, immediata e nel territorio in cui il segnale è diffuso originariamente.
La High Court dimostra di non dare particolare credito alla tesi difensiva di TVC sulla comunicazione al pubblico e afferma che: i) l’attività di TVC non può essere ritenuta un mero supporto tecnico alla trasmissione originaria perché è un’attività volta ad attrarre per fini pubblicitari lo stesso pubblico della trasmissione originaria; ii) l’attività di TVC rappresenta un intervento da parte di un’organizzazione diversa dal broadcaster originario; iii) il servizio offerto da TVC è alternativo rispetto a quello del broadcaster originario in quanto comprende della pubblicità inserita appositamente da TVC; iv) il fatto che gli utenti di TVC possano comunque ricevere le trasmissioni dei broadcaster non esclude che essi siano un “nuovo pubblico”; v) i contatti tra gli utenti e i server di TVC non possono essere considerati mere comunicazioni individuali. L’attività di TVC nel suo complesso può essere considerata una “messa a disposizione del pubblico”, che sarebbe una species del genus “comunicazione al pubblico”; vi) non vale a distinguere il caso di specie dal caso Rafael Hoteles (C306-05) il fatto che nel caso Rafael Hoteles l’hotel abbia installato nelle stanze gli apparecchi per la ricezione del segnale mentre nel caso TVC le apparecchiature per la ricezione del segnale sono di titolarità dei singoli utenti. L’atto illecito per il diritto d’autore non è tanto la fornitura degli apparecchi quanto la diffusione dei segnali.
Tuttavia secondo la High Court dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia in tema di comunicazione al pubblico (in particolare si cita la sentenza Rafael Hoteles – C306-05) non si ricava una regola sufficientemente chiara ad affermare se sia “comunicazione al pubblico” ai sensi della Direttiva 2001/29/CE l’attività di un intermediario che, per proprio profitto e al fine di attrarre un proprio pubblico, agisca in piena consapevolezza per comunicare i segnali di alcuni broadcaster a soggetti che sarebbero comunque in grado di ricevere i medesimi segnali tramite proprie apparecchiature (televisori o personal computer). La High Court rimette alla Corte di Giustizia questione pregiudiziale sul punto.
La High Court sembra invece dare qualche credito alla tesi difensiva sulla ritrasmissibilità via cavo ai sensi della S. 73 CDPA. La High Court afferma che l’eccezione ex s.73 CDPA si applica anche alle distribuzioni via internet perché la nozione di “cavo” è sufficientemente ampia per includere l’immissione di dati nella rete internet via cavo, anche ove la ricezione avvenga nel suo tratto finale mediante un sistema wireless. La nozione di “cavo” non può invece coprire le distribuzioni che sono destinate alla ricezione tramite mobile phones. Infine secondo la High Court il requisito che la ritrasmissione debba avvenire senza alterazioni non viene inficiato dal fatto che TVC inserisca propria pubblicità prima della ritrasmissione delle emissioni, poiché la legge non vieta espressamente che le emissioni originarie siano accompagnate da altri contenuti. Su questo punto la High Court non effettua alcun rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia.
Considerazioni sulla sentenza della Corte di Giustizia. I passaggi più interessanti della sentenza della Corte di Giustizia in tema di ricostruzione della nozione di comunicazione al pubblico sembrano quelli in cui la Corte chiarisce cosa s’intende per “specifico mezzo tecnico” e per “pubblico nuovo”. E in particolare con riguardo al concetto di specifico mezzo tecnico la Corte precisa che questo mezzo “deve limitarsi a mantenere o ad aumentare la qualità della ricezione di una trasmissione già esistente e non può essere utilizzato per una trasmissione diversa da quest’ultima”, escludendo pertanto che queste caratteristiche possano ricorrere in un procedimento che cambi il livello di compressione del segnale e lo adatti al formato di distribuzione su un mezzo tecnico (internet) diverso da quello originario (DTT o satellite). Quanto alla nozione di pubblico nuovo la Corte precisa che deve trattarsi di “un numero indeterminato di destinatari potenziali e comprende, peraltro, un numero di persone piuttosto considerevole”, riconoscendo: i) che questa caratteristica ricorre rispetto agli utenti di TVC (“l’insieme delle persone residenti nel Regno Unito che abbiano una connessione Internet e che affermino di possedere in tale Stato una licenza televisiva”) e ii) che si tratta di caratteristica che non può essere esclusa dal fatto che il collegamento ai server di TVC avvenga su base individuale (“tale tecnica non impedisce ad un significativo numero di persone di accedere contestualmente alla medesima opera”).
La sentenza della Corte di Giustizia potrebbe tuttavia essere destinata a non incidere in modo decisivo sulla fattispecie alla base del caso ITV Broadcasting e sul modello di business di operatori inglesi come TV Catch-Up. La difesa relativa al fatto che la ritrasmissione di TVC non costituisca un’autonoma comunicazione al pubblica sembra la difesa meno solida giuridicamente di TVC e da sola non sembrerebbe sufficiente come base legale del modello di business di TVC. E quindi è probabile che il punto decisivo del caso ITV Broadcasting vs TV- Catch-Up sarà l’interpretazione dell’eccezione ex s.73 CDPA da parte della High Court e che il modello di business di operatori inglesi che puntano sulla ritrasmissione via internet di contenuti televisivi reggerà o sarà respinto sulla base dell’eccezione di diritto nazionale inglese ora detta.
Il confronto con il caso Aereo. Dall’analisi delle sentenze Aereo, Cablevision e ITV Broadcasting emergono innanzitutto alcune differenze nelle fattispecie e anche un differente approccio nell’interpretazione da parte dei giudici europei e dei giudici statunitensi (pur con una certa divergenza di opinioni tra questi ultimi). In particolare: (A) la captazione dei segnali da parte di Cablevision e di TV Catch-Up avviene mediante apparecchi centralizzati mentre Aereo utilizza una moltitudine di apparecchi ognuno assegnato a un suo cliente; (B) sia Cablevision sia TV Catch-Up captano i segnali in quanto autorizzati nei rispettivi ordinamenti (si tratta di operatori via cavo in diverso modo autorizzati a ritrasmettere tutte o alcune emissioni radiotelevisive on air) mentre la ritrasmissione via internet di Aereo non è autorizzata né contrattualmente né dalla legge; (C) la ridistribuzione di TV Catch-Up è solo in simulcast, quella di Cablevision è solo differita mentre quella di Aereo è sia near-real-time che differita; (D) sia per Cablevision sia per TV Catch-Up sia per Aereo la ridistribuzione avviene su richiesta individuale da parte di un singolo utente; (E) al fine di ricostruire la nozione di comunicazione al pubblico nell’ordinamento comunitario la Corte di Giustizia considera l’insieme delle persone residenti nel Regno Unito e dotate di una connessione a internet come un numero indeterminato di destinatari potenziali, indipendentemente dal fatto che queste persone accedano a contenuti disponibili su internet in base a una richiesta individuale (non viene quindi neanche posto in dubbio che ci si trovi di fronte a una comunicazione al pubblico e non privata).
Da quanto osservato può ricavarsi che: i) in mancanza di una norma (come l’art. 73 CDPA inglese) che sembrerebbe rendere lecita ab origine la ritrasmissione via cavo (salvo il pagamento di un compenso ai titolari dei diritti) né la Corte di Giustizia né la High Court inglese sembrano in alcun modo prefigurare la possibilità di ritenere lecita una ritrasmissione non autorizzata del tipo di quella realizzata da Aereo (sul presupposto che si tratti di somma di ritrasmissioni individuali non soggette ad autorizzazione); ii) le modalità con cui avviene la captazione del segnale non sembrano rivestire per la Corte di Giustizia un rilievo particolare (a differenza di quanto ritiene la CA nel caso Aereo) e quindi ciò che conta al fine di individuare un’autonoma comunicazione al pubblico non è tanto il fatto che i segnali siano captati con un’antenna centrale o con tante antenne “individuali” quanto la destinazione dei segnali captati a individui o a un nuovo pubblico; iii) al fine dell’individuazione di un nuovo pubblico (che secondo la Corte di Giustizia deve essere costituito da una un numero indeterminato di destinatari potenziali) non assume alcun rilievo il fatto che detto nuovo pubblico sia costituito da una serie di individui ognuno dei quali acceda mediante richiesta individuale a un contenuto conservato in un server (mentre in Aereo e Cablevision l’accesso individuale è ritenuto un elemento rilevante della definizione di una public performance); iv) non ci sono elementi sufficienti a comprendere se l’orientamento della Corte di Giustizia sulla ritrasmissione via internet possa diverso nel caso in cui la copia a monte della ritrasmissione sia effettuata su richiesta e a favore di un singolo utente (come in Cablevision e in Aereo) anziché essere un copia unica memorizzata sul server per conto dell’organismo di ritrasmissione (come nel caso ITV Broadcasting); v) sia in Cablevision sia in ITV Broadcasting sia in Aereo sembrerebbe assumere un ruolo decisivo l’interpretazione del diritto di riprodzione (oltre che quella del diritto di comunicazione al pubblico) e tuttavia si tratta di interpretazione che per vari motivi le corti europee e statunitensi non sembrano ancora essere riuscite ad affrontare in modo esauriente. In particolare in Cablevision si è escluso che ricorressero delle riproduzioni temporanee illecite e si è affermato tuttavia che le riproduzioni fisse fossero lecite solo perché gli attori avevano agito per direct copyright infringement. In Aereo gli appellanti sembrano aver argomentato solo con riferimento al performance right e quindi la Court of Appeals non approfondisce gli aspetti relativi al reproduction right (v. nota 9 pag. 16 sentenza in cui la CA afferma che non si occupa degli aspetti relativi alla riproduzione di copie perché non sottoposti alla sua attenzione). In ITV Broadcasting si fa riferimento a ritrasmissione in simulcast e quindi sembrerebbe che TV Catch-Up realizzi solo delle memorizzazioni temporanee mediante buffering (che TV Catch-Up afferma essere lecite ai sensi degli artt. 5.1 Dir. Infosoc e Section 28 CDPA) e tuttavia la Corte di Giustizia si pronuncia solo in merito alla comunicazione al pubblico mentre non affronta gli aspetti relativi alla riproduzione delle emissioni radiotelevisive. Sembra quindi trattarsi di sentenze il cui esito è in larga misura basato su specificità del caso concreto e quindi difficilmente destinate a costituire dei precedenti cui successivi giudizi nei rispettivi ordinamenti debbano necessariamente conformarsi.
