In un saggio di qualche anno fa, due noti esperti di economia e diritto antitrust, D. Carlton e R. Picker, scrivevano: “Antitrust can say no but struggles with saying yes…while regulators often have a hard time saying no”.
E’ un passaggio esemplificativo della tradizionale lettura della ‘divisione del lavoro’ tra Antitrust e Regolazione, ribadita da tempo da scholars del calibro di Richard Posner e Herbert Hovenkamp negli Stati Uniti e ripresa, tra gli altri, dai manuali di Richard Whish e Damien Geradin, in Europa.
Una divisione del lavoro che passa, secondo un noto mantra, per la dimensione temporale: ex-ante il ruolo del regolatore, ex-post quello dell’antitrust.
Questa chiave di lettura è, ormai, talmente consolidata da aver prodotto un inevitabile corollario: quello del conflitto pervasivo tra regolazione e antitrust tutte le volte che gli enforcer del diritto antitrust sconfinino (per l’oggetto della decisione o per le modalità di conclusioni di un caso, ad esempio tramite accettazione di impegni) nel campo dell’ex-ante o tutte le volte che il regolatore si occupi di governare l’ex-post attraverso procedimenti sanzionatori o conciliando controversie.
Tolto il caso dei cartelli (le violazioni hard core), è nell’individuazione delle posizioni dominanti (comprese quelle derivanti da operazioni di concentrazione tra imprese, per le quali in effetti l’antitrust agisce ex-ante) e nella qualificazione degli abusi che il presunto ‘conflitto’ può, in teoria, manifestarsi compiutamente.
La versione più estrema della teoria di divisione del lavoro, tra antitrust e regolazione, è stata raggiunta nel celebre caso Trinko negli Stati Uniti, giunto alla Corte Suprema. Dico estrema perché essa sembra suggerire che laddove c’è regolazione non debba nemmeno esserci una ‘divisione’ del lavoro, ma un domain esclusivo della regolazione anche con riferimento al governo di comportamenti ex-post.
A mio avviso, queste chiavi di lettura ‘temporali’ (ex-ante vs ex-post) della divisione del lavoro tra antitrust e regolazione, inclusa la versione ‘estrema’ settoriale della Corte Suprema Usa nel caso Trinko, sono insoddisfacenti perché perdono di vista un punto fondamentale dell’analisi, quello del rapporto tra regole incomplete (incompleteness of the law) e libertà economica, un rapporto ancor più delicato in presenza di alti tassi di innovazione.
Se prendiamo atto che ogni forma di regolazione è incompleta perché non si può prevedere e regolare ogni possibile azione in ogni possibile stato del mondo, comprendiamo che la libertà economica ‘conferita’ dalla regolazione non è configurabile come già ‘scrutinata’, una volta per tutte, nei suoi impatti sul mercato e sui consumatori. Non a caso il diritto antitrust, specie in Europa con il caso Michelin, ha introdotto la nozione di ‘speciale responsabilità’ per l’impresa dominante.
L’esercizio della libertà economica residuale (quella cioè permessa dalla regolazione) da parte di un’impresa dominante è comunque soggetto ad una speciale responsabilità “in ragione della quale – ha scritto la nostra Autorità antitrust – le è vietato dar corso a qualsiasi comportamento atto a ridurre la concorrenza o ad ostacolarne lo sviluppo nei mercati, connotati, proprio per la sua presenza, da un ridotto grado di concorrenza”. Il che, per un’impresa regolata, significa coniugare libertà economica (‘residua’, data la regolamentazione esistente) con la ‘speciale’ responsabilità in merito agli effetti che l’esercizio di quella libertà può generare sul mercato, in ragione della particolare posizione rivestita su di esso.
Il diritto antitrust, come ha ben sottolineato Giuliano Amato (“Antitrust and the boundaries of power”), si applica, quindi, a manifestazioni della libertà economica che comportano l’esercizio ingiustificato di un potere, la cui limitazione aumenta, invece, il benessere sociale. La circostanza che quella libertà economica si esprima ‘grazie a’ o ‘nonostante’ un contesto di regole date non comporta alcuna immunità antitrust – come invece sembra sostenere la Corte Suprema Usa nel caso Trinko. Specie laddove quella libertà si traduca poi in esercizio di potere, cioè in una relazione per la quale coloro che siano soggetti a quel potere si trovino privi della libertà di sottrarsi ad esso.
La regolazione, dal canto suo, limita la libertà positiva delle imprese regolate rispetto all’ma non può annullarla – compromettendo gli incentivi ad innovare e i benefici che ne deriverebbero per la società nel suo complesso – né può contemplare tutti i casi possibili nei quali quella libertà possa poi trasformarsi, automaticamente, in esercizio di un potere ingiustificato. La regolazione è forward looking, guarda al futuro, ma non può prevederlo, né deve determinarlo.
Una concezione della regolazione come ‘sostituto’ dell’antitrust nei settori regolati avrebbe dunque senso solo nell’ipotesi ‘eroica’ di ‘diritti completi’, di scenari cioè rispetto ai quali il regolatore abbia piena conoscenza di tutti i possibili usi che sono collegati (bundled) all’esercizio di dati diritti e dei correlati doveri, quindi anche agli esiti dei processi innovativi.
Come ha ben scritto Steve Shavell, in un mondo di diritti completi, è possibile prevedere ciascun uso possibile (nel tempo e nello spazio) associato a un diritto, di fatto frazionando il diritto e definendo nuovi diritti per il titolare (entitlement) per ogni uso e corrispondenti doveri (di non interferenza) per i non proprietari. In un siffatto mondo, la regolazione di ogni possibile uso definirebbe in modo chiaro e prescrittivo l’ambito della libertà (sugli usi) prevenendo ogni forma di esercizio di un potere ingiustificato e dunque eliminando l’ambito stesso dell’antitrust (relegato, al limite, alla semplice verifica della violazione di un diritto ben definito).
Ma questo mondo ideal-tipico di regole e mercati ‘completi’ non esiste. Come già osservò Harold Demsetz, nel lontano 1967, il bundle of uses che caratterizza un diritto proprietario evolve nel tempo grazie ai processi di innovazione, ai mutamenti nelle preferenze di cittadini e consumatori e così via: ““vi è una infinità di diritti potenziali che possono essere posseduti […] è impossibile descrivere un insieme completo dei diritti che possono essere potenzialmente nella proprietà del titolare” (H. Demsetz, 1988).
Ne consegue che alcuni usi ‘collegati’ a un dato diritto possono diventare incompatibili con usi collegati ad altri diritti (generando quelle che gli economisti chiamano esternalità). Ad esempio, le tensioni tra diritto di proprietà e diritto all’ambiente pulito hanno rappresentato storicamente i casi più emblematici di questa evoluzione. Ma si tratta di fenomeni continui, resi ancor più frequenti dalla trasformazione digitale delle nostre economie.
Se, dunque, in presenza di incompleteness of the law, la regolazione non può sostituire l’antitrust, è anche vero il contrario e cioè che il diritto antitrust non basta a conseguire gli obiettivi tipicamente affidati alla regolazione. Nei settori regolati, infatti, limitarsi solo a sanzionare l’esercizio di libertà economiche finirebbe per lasciare le imprese (inclusa l’impresa dominante) in ‘balìa’ della speciale responsabilità, senza conferire al mercato sufficiente certezza giuridica ed esponendo lo stesso a forme di monopolizzazione e di market foreclosure potenzialmente irreversibili.
In presenza di regole ‘incomplete’, la regolazione può comunque definire un ambito (‘core’) regolatorio volto a prevenire forme irreversibili di potere di mercato, come quelle che, ad esempio, possono manifestarsi grazie all’affermazione non contendibile di standard, effetti di rete, barriere endogene all’entrata.
E’ proprio la ‘concorrenza tra diritti’ che evolvono a porre il tema dei limiti alla libertà – nell’esercizio di quei diritti – rispetto alle libertà legate all’esercizio di diritti altrui. Cosi si limita la libertà di un’impresa dominante in ragione dei diritti di concorrenti e consumatori e lo si fa prevenendo, ove possibile, oppure sanzionando l’esercizio abusivo di un potere non altrimenti disciplinabile.
Si comprende allora come, in questo processo dinamico di trasformazione e di rivalità tra diritti incompleti, ci debba esser spazio tanto per la regolazione, quanto per l’antitrust, che vanno quindi interpretati come interventi complementari, al di là della nota distinzione tra ex-ante ed ex-post.
La regolazione fissa l’ambito (rimediale) delle libertà economiche associate a diritti incompleti sulla base di un ‘dato stato del mondo’. L’antitrust governa la speciale responsabilità che deriva da stati del mondo non contemplabili ex-ante dalla regolazione, ma da questa poi riassorbibili in processi di ri-regolazione, ma mano che ci si adatta alla ‘conoscenza rivelata’ di nuovi stati del mondo.
Ma questo significa che tra regolazione e antitrust vi deve essere una relazione di complementarietà dinamica. Così, la regolazione determina il campo d’azione dell’antitrust (l’ambito della speciale reponsabilità) e l’antitrust determina il campo di evoluzione della regolazione (gli ambiti in cui la libertà si trasforma in potere ingiustificato). E’ facile allora concludere come questa prospettiva dinamica co-evolutiva contribuisca a definire un campo di azione assai più complesso della mera distinzione tra azione ex-ante ed azione ex-post.
Naturalmente, affinché tale relazione co-evolutiva non si traduca unicamente in un processo cumulativo volto esclusivamente a limitare progressivamente le libertà economiche delle imprese (dominanti) è necessario che i processi di ri-regolazione si confrontino continuamente con l’evoluzione tecnologica e innovativa e, conseguentemente, con l’aggiornamento circa l’individuazione dei mercati rilevanti.
E’ anzi su questo ambito – definizione dei mercati rilevanti e ruolo dell’innovazione – che il confronto tra antitrust e regolazione dovrebbe precipuamente misurarsi, in un orizzonte di rule of reason. Perché è proprio nell’analisi della relazione tra potere e innovazione che si cela il rischio più grave di errore, di intervento regolatorio o antitrust, dal punto di vista del benessere sociale. E’ questa la sfida che abbiamo di fronte, specie con riferimento all’ecosistema digitale.
Dobbiamo allora superare la tradizionale (di)visione del lavoro tra regolazione e antitrust e spostare lo sguardo da una noiosa e difensiva questione di competenze verso un dialogo continuo e aperto tra le due tipologie di intervento, concentrandoci sull’evoluzione dei mercati e dei processi innovativi e sulle loro conseguenze sul benessere sociale.
