La sentenza della Corte di Giustizia
Con sentenza dello scorso 7 marzo la Corte di Giustizia ha aggiunto un altro tassello alla ricostruzione della nozione di comunicazione al pubblico, applicata in questo caso a un servizio di live streaming via internet di programmi televisivi e di opere cinematografiche (in particolare si tratta della ritrasmissione di un’emissione radiotelevisiva). La Corte ha stabilito che rientra nella nozione di comunicazione al pubblico ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29 (e richiede quindi autorizzazione da parte dei titolari dei diritti) anche la ritrasmissione delle opere incluse in una radiodiffusione televisiva terrestre: i) che sia effettuata da un emittente diverso dall’emittente originale: ii) che sia effettuata mediante un flusso Internet messo a disposizione degli abbonati di questo diverso emittente mediante connessione a un suo server; iii) nonostante vi sia una coincidenza tra l’area di ricezione della ritrasmissione via internet e l’area di ricezione della radiodiffusione televisiva terrestre originaria. Per comprendere la portata della pronuncia della Corte può essere utile ricostruire la fattispecie concreta, che sembra presentare non poche peculiarità legate all’ordinamento giuridico inglese e alla difesa della convenuta TV Catch-up nel giudizio innanzi alla High Court Inglese.
La Fattispecie
ITV Broadcasting ha convenuto in giudizio TV Catch-up (TVC) per la ritrasmissione non autorizzata via internet di proprie emissioni radiotelevisive. TVC offre un servizio di live streaming via internet di programmi televisivi e di opere cinematografiche. A dispetto del nome del servizio, i programmi sono offerti in simulcast rispetto all’emissione originaria. TVC richiede ai suoi utenti la creazione di un profilo per consentire al suo sito di riconoscere se gli utenti hanno le necessarie autorizzazioni per accedere ai contenuti, ivi inclusa la provenienza della richiesta di accesso da un territorio autorizzato secondo la legge inglese. Il business di TVC si basa sulla pubblicità, poiché le emissioni in live streaming sono: i) precedute da un messaggio pubblicitario di TVC e ii) inserite in una cornice pubblicitaria creata da TVC. Queste pubblicità si aggiungono (ma non sostituiscono) la pubblicità originariamente inserita dall’emittente radiotelevisiva nel proprio palinsesto.
TVC riceve (per ritrasmetterli) solo segnali digitali diffusi via DTT o satellite nel formato MPEG-2. I segnali sono costituiti da diverse stringhe video, ognuna delle quali corrisponde ad un canale. I segnali ricevuti sono trasferiti sui server di TVC. I server sono dotati di un software in grado di estrarre da tali segnali le stringhe corrispondenti ai singoli canali. In questo processo di ricezione/estrazione dai server i canali non subiscono alcuna alterazione dei contenuti. I segnali sono tuttavia processati per passare da un formato MPEG-2 ad un formato MPEG-4, più compresso ed adatto ad essere a sua volta trasfuso in una serie di formati per la diffusione via internet: Adobe flash (per pc e laptop), HTTP (Iper phone e Ipad, utilizzando Apple Quicktime), RTSP (per mobile phone Android e Blackberry).
Per ogni utente che richiede l’accesso a contenuti il software del sito TVC richiede al server di inviare una stinga corrispondente al canale, così che TVC diffonde tante stringhe del canale via internet quanti sono gli utenti che richiedono quel canale. Alla richiesta di accesso da parte di un utente, TVC verifica che si tratti di un utente registrato e che la registrazione si riferisca al Regno Unito. Se l’autenticazione va a buon fine, l’utente riceve la richiesta di visionare la pubblicità che precede il contenuto richiesto e, dopo averla visionata, può accedere al contenuto.
La difesa di TVC nel giudizio innanzi alla High Court
TVC ha fondato la sua difesa (e quindi ha cercato di giustificare la legittimità del suo modello di business) principalmente in base a due argomenti:
1. Quanto alla comunicazione al pubblico: quella effettuata da TVC non è un’autonoma comunicazione al pubblico perché TVC si limita a fornire strumenti che migliorano la possibilità per il pubblico originario di ricevere le emissioni originarie.
2. Quanto all’eccezione sulla ritrasmissione via cavo ai sensi della Section 73 CDPA (Copyright Designs and Patents Act): l’ordinamento inglese prevede alcune eccezioni al diritto esclusivo di ritrasmissione di emissioni radiotelevisive, note come must carry exceptions. In particolare la S.73 CDPA rende lecita la ritrasmissione di emissioni radiotelevisive di alcuni importanti operatori pubblici e privati inglesi indicati dalla legge (tra i quali BBC, Channel 4, Channel 5 e la stessa ITV) da parte di operatori via cavo, purché si tratti di ritrasmissione senza alterazioni, immediata e nel territorio in cui il segnale è diffuso originariamente.
La High Court dimostra di non dare particolare credito alla tesi difensiva di TVC sulla comunicazione al pubblico e afferma che: i) l’attività di TVC non può essere ritenuta un mero supporto tecnico alla trasmissione originaria perché è un’attività volta ad attrarre per fini pubblicitari lo stesso pubblico della trasmissione originaria; ii) l’attività di TVC rappresenta un intervento da parte di un’organizzazione diversa dal broadcaster originario; iii) il servizio offerto da TVC è alternativo rispetto a quello del broadcaster originario in quanto comprende della pubblicità inserita appositamente da TVC; iv) il fatto che gli utenti di TVC possano comunque ricevere le trasmissioni dei broadcaster non esclude che essi siano un “nuovo pubblico”; v) i contatti tra gli utenti e i server di TVC non possono essere considerati mere comunicazioni individuali. L’attività di TVC nel suo complesso può essere considerata una “messa a disposizione del pubblico”, che sarebbe una species del genus “comunicazione al pubblico”; vi) non vale a distinguere il caso di specie dal caso Rafael Hoteles (C306-05) il fatto che nel caso Rafael Hoteles l’hotel abbia installato nelle stanze gli apparecchi per la ricezione del segnale mentre nel caso TVC le apparecchiature per la ricezione del segnale sono di titolarità dei singoli utenti. L’atto illecito per il diritto d’autore non è tanto la fornitura degli apparecchi quanto la diffusione dei segnali.
Tuttavia secondo la High Court dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia in tema di comunicazione al pubblico (in particolare si cita la sentenza Rafael Hoteles – C306-05) non si ricava una regola sufficientemente chiara ad affermare se sia “comunicazione al pubblico” ai sensi della Direttiva 2001/29/CE l’attività di un intermediario che, per proprio profitto e al fine di attrarre un proprio pubblico, agisca in piena consapevolezza per comunicare i segnali di alcuni broadcaster a soggetti che sarebbero comunque in grado di ricevere i medesimi segnali tramite proprie apparecchiature (televisori o personal computer). La High Court rimette alla Corte di Giustizia questione pregiudiziale sul punto.
La High Court sembra invece dare qualche credito alla tesi difensiva sulla ritrasmissibilità via cavo ai sensi della S. 73 CDPA. La High Court afferma che l’eccezione ex s.73 CDPA si applica anche alle distribuzioni via internet perché la nozione di “cavo” è sufficientemente ampia per includere l’immissione di dati nella rete internet via cavo, anche ove la ricezione avvenga nel suo tratto finale mediante un sistema wireless. La nozione di “cavo” non può invece coprire le distribuzioni che sono destinate alla ricezione tramite mobile phones. Infine secondo la High Court il requisito che la ritrasmissione debba avvenire senza alterazioni non viene inficiato dal fatto che TVC inserisca propria pubblicità prima della ritrasmissione delle emissioni, poiché la legge non vieta espressamente che le emissioni originarie siano accompagnate da altri contenuti. Su questo punto la High Court non effettua alcun rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia.
Considerazioni
I passaggi più interessanti della sentenza della Corte di Giustizia in tema di ricostruzione della nozione di comunicazione al pubblico sembrano quelli in cui la Corte chiarisce cosa s’intende per “specifico mezzo tecnico” e per “pubblico nuovo”. E in particolare con riguardo al concetto di specifico mezzo tecnico la Corte precisa che questo mezzo “deve limitarsi a mantenere o ad aumentare la qualità della ricezione di una trasmissione già esistente e non può essere utilizzato per una trasmissione diversa da quest’ultima”, escludendo pertanto che queste caratteristiche possano ricorrere in un procedimento che cambi il livello di compressione del segnale e lo adatti al formato di distribuzione su un mezzo tecnico (internet) diverso da quello originario (DTT o satellite). Quanto alla nozione di pubblico nuovo la Corte precisa che deve trattarsi di “un numero indeterminato di destinatari potenziali e comprende, peraltro, un numero di persone piuttosto considerevole”, riconoscendo: i) che questa caratteristica ricorre rispetto agli utenti di TVC (“l’insieme delle persone residenti nel Regno Unito che abbiano una connessione Internet e che affermino di possedere in tale Stato una licenza televisiva”) e ii) che si tratta di caratteristica che non può essere esclusa dal fatto che il collegamento ai server di TVC avvenga su base individuale (“tale tecnica non impedisce ad un significativo numero di persone di accedere contestualmente alla medesima opera”).
La sentenza della Corte di Giustizia potrebbe tuttavia essere destinata a non incidere in modo decisivo sulla fattispecie alla base del caso ITV Broadcasting e sul modello di business di operatori inglesi come TV Catch-up. La difesa relativa al fatto che la ritrasmissione di TVC non costituisca un’autonoma comunicazione al pubblica sembra la difesa meno solida giuridicamente di TVC e da sola non sembrerebbe sufficiente come base legale del modello di business di TVC. E quindi è probabile che il punto decisivo del caso ITV Broadcasting vs TV- Catch-up sarà l’interpretazione dell’eccezione ex s.73 CDPA da parte della High Court e che il modello di business di operatori inglesi che puntano sulla ritrasmissione via internet di contenuti televisivi reggerà o sarà respinto sulla base dell’eccezione di diritto nazionale inglese ora detta.
