1. Con la sentenza in commento, la Corte di Cassazione torna ad occuparsi del tormentato rapporto tra diritto e nuove tecnologie: sullo sfondo, come sempre, le contrapposte esigenze legate, da un lato, alla necessità di fornire tutela alle nuove modalità di aggressione di beni giuridici che vanno moltiplicandosi sincronicamente con l’evoluzione tecnologica e di colmare le fisiologiche lacune normative di un codice risalente ad oltre novant’anni; dall’altro alla esigenza di salvaguardare il principio di tassatività della legge penale, evitando che, sotto le mentite spoglie di una interpretazione estensiva ed adeguatrice del diritto esistente, facciano ingresso nel sistema ipotesi di analogia in malam partem.
Il caso che ci occupa riguarda la fattispecie di molestie commesse “con il mezzo del telefono” delineata dall’art. 660 c.p. e divenuta, in virtù dei numerosi, e non sempre coerenti, interventi giurisprudenziali, una delle cartine di tornasole del sistema.
Nel caso di specie, la Corte si è trovata a valutare la sussistenza della contravvenzione indicata, nell’ipotesi di invio di una pluralità di messaggi e immagini a contenuto osceno ad una persona minore, effettuata mediante il noto programma di instant messaging MSN Messenger.
Nell’escludere la rilevanza penale della condotta descritta, i Giudici hanno fatto ricorso a due ordini di argomentazioni: in primo luogo, hanno rilevato che “L’uso della messaggistica elettronica non costituisce invero comunicazione telefonica, né è assimilabile alla stessa. Tale sistema di comunicazione, sebbene utilizzi la rete telefonica e le bande di frequenza della rete cellulare, non costituisce, tuttavia, applicazione della telefonia che consiste, invece, nella teletrasmissione, in modalità sincrona di voci o di suoni”.
In secondo luogo, hanno osservato che la comunicazione telefonica “si caratterizza sul piano della interazione tra il mittente e il destinatario – in relazione al profilo saliente dell’oggetto giuridico della norma incriminatrice – per la incontrollata possibilità di intrusione, immediata e diretta, del primo nella sfera delle attività del secondo”.
Differentemente, la messaggeria telematica non presenta tale carattere invasivo, “ben potendo il destinatario di messaggi non desiderati da un determinato utente (sgradito), evitarne agevolmente la ricezione (attraverso la creazione di una blacklist), senza compromettere, in alcun modo, la propria libertà di comunicazione, neppure in relazione all’impiego della particolare tecnologia in parola”.
2. Pur brillantemente argomentate, le considerazioni della Corte non sembrano cogliere tuttavia la reale natura del mezzo di commissione del reato.
Quanto alla prima: la sentenza equipara il termine “col mezzo del telefono”al diverso concetto di “comunicazione telefonica”, così limitando la nozione alla “teletrasmissione in modalità sincrona di voci o suoni”; ciò è riduttivo rispetto alla lettera della legge, che fa riferimento al solo mezzo, il telefono, e non alle sue modalità d’uso.
Tale premessa ha condotto la Corte a sottovalutare la profonda trasformazione (pur riconosciuta in apertura di sentenza) che l’innovazione tecnologica ha introdotto nel mondo della telefonia: veri e propri computer in miniatura, i moderni smartphone affiancano, alle tradizionali funzioni di “chiamata”, una serie di nuove e alternative modalità di comunicazione che consentono l’invio, in tempo reale, di immagini, filmati e messaggi di testo: non a caso, numerosi programmi di instant messaging, quali lo stesso Msn messenger e Whatsapp, sono stati integrati nei più moderni telefoni cellulari, sicchè non può oggettivamente negarsi che il loro utilizzo avvenga oggi principalmente proprio “col mezzo del telefono”. Del resto, la stessa Corte di Cassazione ha in passato incluso nell’ambito operativo del reato in esame l’invio di SMS, che certo non rientra nella trasmissione sincrona di voci o suoni.
Per quanto riguarda, poi, la seconda obiezione, per cui la configurabilità del reato sarebbe esclusa dalla possibilità, per il destinatario dei messaggi, di escludere l’utente molesto attraverso la creazione di una blacklist, appare metodologicamente scorretto far dipendere la rilevanza penale di una condotta dalla eventualità che la persona offesa possa neutralizzarla attraverso un comportamento attivo.
Tanto più che la creazione di una blacklist, oltre ad atteggiarsi diversamente a seconda del programma di instant messaging in uso, è condotta che richiede un minimo di competenza informatica, non comune ad ogni utente.
Far gravare, come mostra di ritenere la Corte, sulla vittima, le conseguenze della mancata adozione di tale strumento di difesa, introduce, pertanto, un deficit di tutela verso il bene protetto dalla norma.
