Direttiva UE 2019/790 sul diritto d’autore e sui diritti connessi nel mercato unico digitale. Equa remunerazione di autori e artisti (interpreti o esecutori) nei contratti di sfruttamento (Capo III) – Il recepimento italiano

Abstract

Il presente contributo affronta il tema della «remunerazione equa», prevista dalla Direttiva 2019/790/UE («Direttiva DSM») e dal relativo decreto legislativo di attuazione (d. lgs. 177/2021), a favore degli autori e degli artisti interpreti o esecutori. Verrà fatta una rassegna dei principali “compensi” previsti dalla legge sul diritto d’autore (“Lda”) che si aggiungono ai corrispettivi che gli autori ed artisti negoziano direttamente con il proprio avente causa quando dispongono dei propri diritti, e verrà esaminata la nozione di remunerazione “adeguata e proporzionata” introdotta dalla Direttiva DSM. Ne risulta un sistema di compensi piuttosto articolato che ricade sulla filiera delle imprese culturali. La normativa presenta infatti problemi di coordinamento delle varie disposizioni, sia sotto il profilo soggettivo sia sotto il profilo oggettivo. Verrà infine fornita una tabella sinottica  utile alla comprensione del complesso delle norme ed alla loro applicazione.

This essay analyses the topic of “fair remuneration” in favour of authors and performing artists set forth by Directive 2019/790 / EU (“DSM Directive”) and by the relating legislative decree of implementation (Legislative Decree 177/2021). A review will be presented of the main “fees” provided by the Copyright Law in addition to the consideration that authors and artists negotiate directly with their counterpart when they dispose of their rights, and the notion of “appropriate and proportionate” remuneration introduced by the DSM Directive will be analysed. The result is a rather complex remuneration system falling on the cultural enterprise chain which presents problems of  coordination of the various provisions, both from a subjective and an objective approach. For this reason, at the end of this article a synoptic table is provided that will be hopefully helpful to understand the rules and their application.

1. Introduzione

Il tema  della «remunerazione equa» si era già posto in precedenza con la Direttiva 2001/29/CE («Direttiva sul diritto d’autore e diritti connessi nella società dell’informazione», d’ora in poi  «Direttiva InfoSoc») e, per settori specifici, con[1]: a)  la Direttiva 2001/84/CE relativa al diritto dell’autore di un’opera d’arte sulle successive vendite dell’originale («Direttiva sul diritto di seguito»); b) la Direttiva 2006/115/CE concernente il diritto di noleggio, il diritto di prestito e taluni diritti connessi al diritto di autore in materia di proprietà intellettuale e che abroga la Direttiva 92/100/CEE («Nuova Direttiva sul noleggio e il prestito»)^[2] e c) la Direttiva 2006/116/CE concernente la durata di protezione del diritto d’autore e di alcuni diritti connessi e più precisamente con le modifiche alla stessa apportate con la Direttiva 2011/77/UE («Emendamento alla Direttiva sulla durata»).

La Direttiva InfoSoc – che ha l’obiettivo di uniformare le legislazioni nazionali per la creazione di un mercato unico con riguardo al settore dei diritti d’autore e connessi adattando la normativa agli sviluppi tecnologici e in particolare alla società dell’informazione – già riconosceva che, nell’incipiente mercato digitale, un sistema efficace di protezione del diritto degli autori e degli artisti interpreti o esecutori rappresenta uno degli strumenti per assicurare che la creatività e la produzione culturale ricevano le necessarie risorse^[3]. Sebbene non affronti nello specifico il tema dell’adeguatezza e della proporzionalità della remunerazione spettante a tali soggetti, la Direttiva InfoSoc pone in nuce la questione delle “necessarie risorse” per un efficiente ed equo mercato interno nel settore del diritto d’autore e dei diritti connessi, con particolare riferimento agli sfruttamenti digitali.

Le ulteriori Direttive sopra elencate si occupano, invece, in un ambiente ancora prevalentemente off-line, della  remunerazione, a seconda dei casi, di autori ed artisti o interpreti, individuando talora la misura della remunerazione, identificando i soggetti su cui la stessa direttamente grava (come vedremo, venditori e produttori di opere e prodotti culturali) e sempre prevedendone l’irrinunciabilità.

In particolare, la Direttiva sul diritto di seguito riconosce all’autore di opere d’arte figurativa un diritto inalienabile al compenso, a carico di ciascun venditore, per ogni vendita successiva alla prima cessione dell’opera stessa (e che si estende anche alle copie di opere d’arte prodotte in numero limitato dall’artista stesso o sotto la sua autorità, ai sensi dell’articolo 2, comma 2 della direttiva stessa)^[4], affinché l’autore possa partecipare ai profitti derivanti dalla utilizzazione dei diritti patrimoniali sull’opera ceduta, ristabilendo così un equilibrio tra l’autore dell’opera ed i suoi venditori. Il compenso – riconosciuto quando viene superata una soglia minima di vendita – è fissato secondo dettagliate percentuali stabilite all’articolo 4 della direttiva. Si tratta di correttivo ex ante, e non ex post, ovverossia già spettante all’autore sin dalla vendita immediatamente successiva alla prima^[5].

La Nuova Direttiva sul noleggio e il prestito prevede una “equa remunerazione”^[6] irrinunciabile a fronte del noleggio o del prestito di un fonogramma o di una pellicola^[7], a favore degli artisti interpreti o esecutori^[8], riconoscendo la possibilità di affidare l’amministrazione della remunerazione a società di gestione collettiva e stabilendo che essa, per essere equa, deve riflettere l’importanza del contributo apportato dagli artisti interpreti o esecutori al fonogramma o alla pellicola e che essa può essere versata in uno o più pagamenti. Non vengono fornite ulteriori specifiche indicazioni sulla quantificazione dell’equa remunerazione, lasciandone la determinazione ai singoli Stati membri^[9]. Anche in questo caso, il meccanismo di remunerazione “equa” interviene ex ante rispetto al momento della conclusione dell’accordo tra gli artisti interpreti/esecutori ed il proprio produttore (avente causa diretto), non dovendosi attendere la verifica del successo del fonogramma o pellicola^[10]. La remunerazione suppletiva grava direttamente sul produttore dei materiali protetti, anche in caso di (con)cessione del diritto a terzi, e non su questi ultimi^[11].

Infine, l’Emendamento alla Direttiva sulla durata introduce una serie di norme sul diritto ad una remunerazione supplementare a favore di artisti, interpreti o esecutori di fonogrammi quando questi trasferiscano i propri diritti a produttori fonografici. L’Emendamento alla Direttiva sulla durata prevede che il diritto irrinunciabile alla remunerazione spetti laddove l’esecutore riceva un corrispettivo forfettario (ovverossia, “non ricorrente”) a fronte della cessione dei suoi diritti al produttore^[12]. La remunerazione supplementare viene stabilita prevedendo che essa sia pari al 20% del ricavo dei diritti esclusivi di distribuzione, riproduzione e messa a disposizione dei fonogrammi (ed è dovuta negli ultimi vent’anni di protezione, cioè a dire per il periodo aggiuntivo di protezione introdotto dallo stesso Emendamento alla Direttiva sulla durata). Come nei precedenti casi, il meccanismo di remunerazione supplementare interviene ex ante, rispetto al momento della conclusione dell’accordo, prescindendo dal successo. Anche in questo caso, essa grava sul produttore del fonogramma e non sui suoi cessionari.

Per completezza, è bene ricordare anche le seguenti direttive.

La direttiva 93/83/CE (“Direttiva SatCab”) che viene considerata (insieme alla direttiva 93/98/CE) la base normativa degli articoli 46-bis e 84 Lda^[13] relativamente all’equo compenso richiesto per ogni utilizzazione di opere cinematografiche ed assimilate (ulteriore rispetto a quella cinematografica)^[14] e che ricade sugli utilizzatori delle opere e dei materiali protetti (e non sui diretti cessionari o licenziatari degli autori ed artisti interpreti o esecutori)^[15]. A questo riguardo, il Considerando 5 riconosce che, con riguardo alle ritrasmissioni transfrontaliere «i titolari dei diritti sono (…) esposti al rischio che le loro opere vengano utilizzate senza compenso (…)» ed il Considerando 17 prevede che «all’atto dell’acquisto dei diritti le parti devono tener conto, ai fini della determinazione del compenso, di tutti gli aspetti dell’emissione di radiodiffusione, quali il numero effettivo e il numero potenziale dei telespettatori e la versione linguistica dell’emissione.».

Vi è poi anche la Direttiva 2014/26 UE (“Direttiva Barnier”)^[16], in materia di società di gestione collettiva, che prevede che «i titolari dei diritti ricevono una remunerazione adeguata per l’uso dei [propri]diritti» e che «le tariffe relative a diritti esclusivi e a diritti al compenso sono ragionevoli in rapporto, tra l’altro, al valore economico dell’utilizzo dei diritti negoziati e tengono conto della natura e della portata dell’uso delle opere e di altri materiali protetti, nonché del valore economico del servizio fornito dall’organismo di gestione collettiva. Gli organismi di gestione collettiva informano gli utenti interessati in merito ai criteri utilizzati per stabilire tali tariffe.» (Articolo 16).

Ed è così che si arriva alla Direttiva DSM la quale dà atto che «i rapidi sviluppi tecnologici continuano a trasformare il modo in cui le opere e altri materiali sono creati, prodotti, distribuiti e sfruttati, mentre emergono costantemente nuovi modelli di business e nuovi attori» e che «per garantire il buon funzionamento e l’equità del mercato per il diritto d’autore sono […]  opportune norme relative […] alla trasparenza dei contratti per autori e artisti […], alla remunerazione di autori e artisti […], nonché a un meccanismo per la revoca dei diritti che autori e artisti […] hanno trasferito in esclusiva.» (Considerando 3).

La necessità di garantire il buon funzionamento e l’equità del mercato nel contesto digitale con riguardo al diritto di autori ed artisti pone, dunque, il correlativo bisogno di intervenire con una ulteriore misura legislativa di armonizzazione della disciplina dell’equa remunerazione e con una serie di obblighi e diritti finalizzati a garantirne il rispetto.

 

2. La Direttiva DSM

Sino alla Direttiva DSM il tema della remunerazione del lavoro creativo è stato affrontato dagli Stati membri dell’Unione Europea in modo diverso^[17], anche se la maggior parte degli Stati aveva lasciato la questione sostanzialmente alle dinamiche di mercato ed all’autonomia privata.

La Direttiva DSM sembra ispirarsi alla disciplina tedesca che regolamenta la remunerazione del lavoro creativo negli articoli 32ss del UrhG, secondo cui l’autore ha diritto di ricevere un’equa remunerazione per lo sfruttamento delle proprie opere anche in relazione ad usi futuri (§ 32 e § 32c). Tale diritto si traduce nel potere di rimettere in discussione le condizioni economiche pattuite col proprio avente causa e di partecipare adeguatamente al successo della propria opera, qualora la remunerazione originariamente concordata divenga sostanzialmente sproporzionata rispetto ai ricavi derivanti dallo sfruttamento dell’opera. Il diritto in esame, per giunta, è opponibile (ed esercitabile anche) nei confronti dei licenziatari o dei successivi acquirenti dell’avente causa originario dell’autore (§§32a ss.)^[18].

Il legislatore europeo dedica al tema della remunerazione gli articoli 18-23 della Direttiva DSM.

Queste norme disciplinano la remunerazione (ed i correlativi diritti ed obblighi) applicabile in tutti i casi in cui vi sia la trasmissione dei diritti degli autori ed artisti a favore di terzi per il tramite di contratti di sfruttamento in ambito digitale^[19].

Con l’articolo 18, la Direttiva DSM fa obbligo agli Stati membri di assicurare che «gli autori e gli artisti (interpreti o esecutori), se concedono in licenza o trasferiscono i loro diritti esclusivi per lo sfruttamento delle loro opere o altri materiali^[20], abbiano il diritto di ricevere una remunerazione adeguata e proporzionata».

La direttiva lascia agli Stati membri discrezionalità sulle misure necessarie per raggiungere questo risultato, fermo il rispetto del principio della libertà contrattuale e potendo anche fare ricorso ai meccanismi esistenti o di nuova introduzione^[21], ivi inclusa la contrattazione collettiva^[22]. Ne conseguirebbe il divieto di interventi dei legislatori nazionali per far fissare autoritativamente, dall’esterno, la misura di questa remunerazione.

L’articolo 18 della Direttiva DSM sembrerebbe rappresentare una previsione “ombrello” che “ispira” i successivi articoli sugli obblighi di trasparenza, sugli aggiustamenti contrattuali e sulla revoca del diritto^[23]. Sembra avvalorare questo approccio la stessa lettera Direttiva Coyright che utilizza, nel titolo della norma, il termine “principio”. Sempre a questo riguardo, la Relazione Illustrativa allo Schema di decreto legislativo di attuazione della Direttiva DSM (novembre 2021)^[24], nel riferirsi all’articolo 18 della Direttiva DSM, indica che lo stesso detta un “principio generale”.

Tuttavia, il portato dell’articolo 18 pare andare al di là di una mera statuizione di principio, dal momento che esso è inteso a garantire la congruità della remunerazione dei diritti dell’autore/artista, indipendentemente dal successo della relativa opera o esecuzione, quindi anche in una situazione “a regime”^[25]. Infatti, secondo questa norma, ferma restando la libertà contrattuale^[26], gli autori e gli artisti hanno diritto di percepire una remunerazione adeguata e proporzionata ogni qualvolta essi cedano i propri diritti ad un terzo. In questo senso, la regola per i contratti di cessione o di licenza diritti dall’autore/artista al suo diretto avente causa sembra essere che la previsione sulla remunerazione, di norma, non possa prevedere corrispettivi forfettari^[27] proprio al fine di consentire la costante partecipazione degli autori/artisti ai risultati economici dell’opera/materiale protetto.  D’altro canto, l’articolo 19 della Direttiva DSM (sugli obblighi di trasparenza) sembra confermare questo approccio quando, nello stabilire che l’autore e l’artista hanno il diritto di ricevere periodicamente (e cioè almeno una volta all’anno), dai propri diretti aventi causa, informazioni dettagliate circa le modalità di sfruttamento delle proprie opere e i ricavi generati, fa anche riferimento al fatto che vengano fornite informazioni in merito alla “remunerazione dovuta” (Cfr. il primo comma di questo articolo). Evidentemente, in sede di “reporting”, occorrerà riportare i dati sui proventi generati dall’opera e quanto corrisposto al titolare dei diritti d’autore/connessi ponendo in evidenza il rapporto tra questi dati che dovranno comunque essere valutati alla luce di tutti gli altri criteri illustrati al successivo Capitolo 2^[28].

Ciò detto brevemente in merito all’articolo 18 e passando ad illustrare ulteriormente l’articolo 19, il suo secondo comma prevede che l’obbligo di fornire informazioni deve essere “proporzionato ed effettivo per garantire un livello elevato di trasparenza in ogni settore”. Secondo il Considerando 77, gli Stati membri dovrebbero tener conto delle specificità dei vari settori di contenuti, ad esempio del settore della musica, del settore audiovisivo e del settore dell’editoria, e tutti i portatori di interessi dovrebbero partecipare alle decisioni relative a tali obblighi settoriali specifici. Infine, «gli Stati membri possono prevedere che nei casi debitamente giustificati in cui l’onere amministrativo» per adempiere all’obbligo di trasparenza «diventasse sproporzionato rispetto ai proventi generati dallo sfruttamento dell’opera o esecuzione», esso sia «limitato alle tipologie e al livello di informazioni ragionevolmente prevedibili in tali casi»^[29].

Quanto all’articolo 20 della Direttiva DSM, viene stabilito che l’autore e l’artista hanno il diritto di ottenere il pagamento di una remunerazione addizionale, adeguata ed equa, qualora quella concordata col proprio avente causa sia sproporzionatamente bassa se confrontata coi ricavi generati dallo sfruttamento dell’opera. Diversamente dalla lettera dell’articolo 18, questo diritto può essere esercitato oltre che dall’autore o dall’artista direttamente anche dai rappresentanti dell’uno o dell’altro (quindi anche dalle Collecting)^[30]. Inoltre, questo diritto può essere azionato non solo nei confronti del cessionario/licenziatario diretto dell’autore o dell’artista («la parte con cui abbiano sottoscritto un contratto per lo sfruttamento dell’opera»), ma anche nei confronti degli “aventi causa” del primo (“successors in title” nella versione in inglese).

Il  diritto ad una remunerazione addizionale non si applica, invece, ai contratti conclusi  dalle Collecting con la conseguenza che né gli autori/artisti né le Collecting potranno richiedere agli utilizzatori, ai sensi della normativa in esame, una modifica dei contratti conclusi dalle Collecting (con questi ultimi) nell’ambito della gestione dei repertori da queste intermediati^[31].

L’articolo 21 della Direttiva DSM prevede che le controversie relative all’obbligo di trasparenza di cui all’articolo 19 e al meccanismo di adeguamento contrattuale previsto all’articolo 20 possono essere oggetto di una procedura alternativa di risoluzione delle controversie, su base volontaria e che (anche) gli organismi rappresentativi degli autori e degli artisti possano avviare tali procedure su richiesta specifica di uno o più autori o artisti.

L’articolo 22 prevede che l’autore e l’artista possano risolvere i contratti di cessione o di licenza in essere coi propri aventi causa diretti per l’ipotesi di mancato sfruttamento delle proprie opere.

Ai sensi dell’articolo 23, le clausole volte ad impedire l’esercizio dei summenzionati diritti sono inopponibili agli autori ed agli artisti.

 

3. Approfondimento di alcuni aspetti di interesse della Direttiva DSM

La Direttiva DSM pone alcuni temi che occorre ora analizzare.

Innanzitutto, il concetto di “equo e proporzionato”^[32].

A questo riguardo, il Considerando 73 fornisce utili indicazioni, riconoscendo che la remunerazione (prevista all’articolo 18 della direttiva) «dovrebbe essere adeguata e proporzionata al valore economico effettivo o potenziale dei diritti concessi in licenza o trasferiti, tenendo conto del contributo dell’autore o dell’artista all’opera o ai  materiali protetti nel suo complesso come pure di tutte le altre circostanze del caso, tra cui le pratiche di mercato o lo sfruttamento effettivo dell’opera» e che «un pagamento forfettario può costituire una remunerazione proporzionata, ma non dovrebbe rappresentare la norma.»^[33].

In tal senso, “di norma” i corrispettivi agli autori ed agli artisti dovrebbero essere basati su royalties (secondo la terminologia già impiegata dal legislatore europeo, “corrispettivi ricorrenti”) e non essere forfettari^[34].

Purtuttavia, al fine di offrire una flessibilità al mercato la Direttiva DSM riconosce comunque agli Stati membri la libertà di «applicare il principio della remunerazione adeguata e proporzionata attraverso diversi meccanismi esistenti» purché in linea  con il diritto dell’Unione applicabile^[35]. Inoltre, i ricavi dell’utilizzatore non possono essere gli unici criteri da prendere in considerazione per determinare l’adeguatezza e la proporzionalità del compenso. In questo senso, il Considerando 73, in linea peraltro con la giurisprudenza UE^[36], prevede che i parametri da tenere in considerazione sono diversi e tra essi rilevano: il valore economico effettivo o potenziale dei diritti concessi in licenza o trasferiti, il contributo dell’autore o dell’artista (interprete o esecutore) all’opera o altri materiali nel suo complesso e tutte le altre circostanze del caso, tra cui le pratiche di mercato o lo sfruttamento effettivo dell’opera, e quindi l’intensità dell’uso dell’opera^[37].

I riferimenti contenuti nella direttiva DSM ai “meccanismi esistenti” e alla “contrattazione collettiva” (Considerando 73), nonché quelli alla “libertà contrattuale” e al “giusto equilibrio tra diritti e interessi” (Articolo 18) sono utili criteri al fine di individuare un “giusto corrispettivo” che tenga conto della concreta prassi del settore fatta di diversi tipi di rapporti e di contratti per lo sfruttamento di diritto d’autore^[38] e della necessità di valorizzare l’attività delle imprese che effettuano investimenti nella produzione culturale sopportando ogni rischio.

Se ne ricava in conclusione che l’autore o artista sembrano invero legittimati a percepire non una remunerazione pari all’intero valore dei loro diritti, quanto piuttosto una porzione di esso e questa porzione dovrà essere ponderata (“adeguata”) in considerazione del contributo apportato da quell’autore o artista, ferma comunque restando la libertà contrattuale delle parti e la necessità di contemperare gli interessi in gioco^[39].

Il meccanismo di aggiustamento di cui all’articolo 20 ha, invece, l’obiettivo di riconoscere ex post all’autore ed all’artista un minimo di remunerazione aggiuntiva al fine di correggere eventuali squilibri nel rapporto tra l’autore/artista ed il suo avente causa consistenti in una significativa sproporzione tra la remunerazione concordata al momento della conclusione del contratto e gli effettivi proventi derivanti dallo sfruttamento dell’opera o prodotto culturale protetto, indipendentemente dal tipo di opera/prodotto culturale, che potrebbe essere, di per sé, anche di successo medio-basso^[40].

La remunerazione integrativa sarebbe dovuta solo nel caso in cui quella originariamente pattuita, ancorché in partenza adeguata e proporzionata, si riveli essere sproporzionatamente bassa rispetto ai proventi generati in un secondo tempo a causa del sopravvenuto successo dell’opera o materiale protetto. La norma parrebbe, infatti, fare riferimento al successo straordinario inaspettato e non all’esistenza di una sproporzione oggettiva (ma prevedibile) tra compenso pagato e ricavo generato dallo sfruttamento dell’opera, dovendo semmai quest’ultimo aspetto ricadere nell’ambito dell’articolo 18 della Direttiva DSM^[41].

Tornando alla relazione tra il citato articolo 18, da un lato, e gli articoli 19 e 20, dall’altro lato, emerge un rapporto di profonda sinergia tra i tre articoli. In particolare, il meccanismo ex articolo 20 appare «come minimum indefettibile di protezione, garantito nella sua effettività dal­l’obbligo di trasparenza ex articolo 19 ed integrabile a discrezione dei legislatori nazionali con misure più protettive sulla base del principio generale ex articolo 18, temperato nel suo operare dai tre limiti normativamente fissati – tutti mirati ad evitare eccessi paternalistico-soli­daristici – del buon funzionamento del mercato, dell’equilibrio tra gli interessi antagonisti, della necessità di preservare uno spazio effettivo per la libertà contrattuale.»^[42].

L’articolo 18 parrebbe in effetti essere un principio generale di riferimento, come sembra essere confermato  anche dall’articolo 23 della Direttiva DSM che prevede l’inapplicabilità di disposizioni che siano in contrasto con i precedenti articoli 19, 20 e 21. Poiché nessuna menzione viene fatta all’articolo 18, dovrebbe dedursi che quest’ultimo articolo rappresenterebbe piuttosto un principio “ombrello”, dunque di carattere generale, che troverebbe la sua piena espressione nei successivi tre articoli. Anche l’articolo 21  sulla risoluzione delle controversie menziona i soli articoli 19 e 20 e non anche l’articolo 18^[43].

Purtuttavia, in base all’articolo 18, l’autore/artista ha il diritto di ricevere dal proprio contraente diretto (produttore o licenziatario) una remunerazione adeguata e proporzionata al valore dei diritti ceduti ed ai ricavi (attesi e) derivanti dallo sfruttamento dell’opera, mentre l’articolo 20 pare coprire le ipotesi (residuali) in cui i ricavi generati dallo sfruttamento dell’opera sono (fuori da ogni previsione) sproporzionatamente elevati rispetto al compenso pattuito col produttore. Sul punto si veda anche il Considerando 78 che sembra avvalorare questa conclusione^[44].

Si potrebbe dunque ritenere che la valutazione dell’adeguatezza e proporzione della remunerazione sia richiesta anche laddove l’opera o materiale protetto non riceva un successo inatteso[45].

Sarà la prassi, anche giudiziale, a fornire ulteriori elementi di riflessione.

Un’altra questione che potrebbe porsi è se l’ulteriore remunerazione legata al sopravvenuto successo dell’opera sia dovuta laddove il successo sia stato disciplinato nel contratto tra le parti con la previa regolamentazione dei compensi aggiuntivi (ad esempio, prevedendo degli scaglioni di introiti derivanti dal suo sfruttamento), e dunque ulteriori remunerazioni, diverse da quelle già pattuite, non siano dovute – ai sensi della normativa in esame –  nella misura in cui il successo (straordinario) sia stato preventivamente disciplinato dallo stesso contratto. La previa regolamentazione contrattuale dell’eventuale successo dell’opera rende dunque inapplicabile la disciplina normativa? Oppure, l’autore/artista potrà rimettere in discussione le pattuizioni già raggiunte con la controparte contrattuale ove non risultino ex post adeguate e proporzionate in base al combinato disposto degli articoli 18 e 20 della Direttiva DSM? A me pare che qui dovrebbe prevalere la libertà contrattuale delle parti. Tuttavia, vista la previsione che stabilisce l’inopponibilità di previsioni in contrasto con l’articolo 20, si potrebbe  ragionevolmente ritenere che clausole contrattuali siffatte – per superare il vaglio di legittimità – dovranno anche ex post risultare eque e proporzionate e non rappresentare un’elusione dei principi della Direttiva DSM^[46].

Si pone poi un’altra questione in merito alle norme della Direttiva DSM. Come si applicherà l’articolo 20 laddove la catena dei diritti dal produttore ai successivi aventi causa di quest’ultimo non presenti corrispettivi sotto forma di royalties? Infatti, la prassi negoziale dei contratti a valle prevede anche remunerazioni forfettarie. Come si potrà in tali casi ricostruire il valore dell’opera ed il relativo contributo del singolo autore/artista? Inoltre, laddove gli introiti a valle dei sub-licenziatari non siano puntualmente riferibili all’opera oggetto di sfruttamento, come verranno quantificati i ricavi imputabili alla singola opera? E’ ovvio, infatti, che problemi di questo tipo non si pongano con riguardo a sfruttamenti on demand di singole opere secondo un modello di business in base al quale il cliente accede direttamente alla singola opera o materiale protetta. E’ invece diverso il caso in cui tale accesso non sia diretto^[47] oppure laddove l’opera sia accessibile sulla base di un abbonamento per la fruizione di un complesso di opere (si pensi al caso dell’accesso a pacchetti composti da palinsesti lineari e cataloghi on demand a fronte di un unico corrispettivo)[48]. In tali casi, chi stabilirà i criteri sulla cui base – in presenza di persistenti prassi del mercato non in contrasto con la nuova normativa – potranno essere stimati i ricavi imputabili alle singole opere o materiali protetti? Ad esempio, le audience potranno essere criteri di valutazione del successo dell’opera o materiale protetto? Si tratta forse di questioni che potrebbero essere risolte nell’ambito di un procedimento AGCOM avviato a seguito dell’apertura di un procedimento sanzionatorio o nell’ambito di un procedimento davanti alla stessa Autorità per la risoluzione di controversie^[49].

Altro aspetto di interesse sono i diritti oggetto del “meccanismo di aggiustamento” ed i “beni” oggetto della nuova disciplina europea.

Abbiamo già detto che la remunerazione regolata dalla Direttiva DSM sembra riguardare la remunerazione derivante unicamente dallo sfruttamento in ambito digitale delle opere o materiali protetti. Inoltre, i diritti oggetto di tale meccanismo sono solo quelli armonizzati dal diritto europeo, ed in particolare quelli definiti dalla Direttiva 2001/29/CE, ovverossia il diritto di riproduzione (Articolo 2), il diritto di comunicazione al pubblico (Articolo 3) ed il diritto di distribuzione (Articolo 4). Non sembrerebbe estendersi dunque ad altri diritti di utilizzazione, come il diritto di traduzione o adattamento^[50]. Diverso tema investe invece – come già accennato sopra –  i diritti già armonizzati a livello comunitario, quali ad esempio il diritto di noleggio e prestito o il diritto degli artisti interpreti o esecutori di pellicole o fonogrammi che sono già oggetto di disciplina europea e nazionale. Diventa dunque interessante esaminare come il legislatore italiano ha affrontato il tema e come in futuro si attesterà la prassi applicativa. Certo è che, per espressa previsione della Direttiva DSM (Articolo 23, comma 2), gli articoli da 18 a 22 non si applicano agli autori di un programma per elaboratore ai sensi dell’articolo 2 della direttiva 2009/24/CE (ovverossia al software).

Sempre per espressa previsione della Direttiva DSM, le norme relative alla remunerazione aggiuntiva (Articolo 20) non si estendono neppure ai contratti conclusi dagli autori e dagli artisti con le società di gestione collettiva. Infatti, l’articolo 20, par. 2, della Direttiva stabilisce che «Il paragrafo 1 del presente articolo non si applica ai contratti conclusi dalle entità di cui all’articolo 3, lettere a) e b), della direttiva 2014/26/UE[51] o da altre entità già soggette alle norme nazionali recanti attuazione di tale direttiva», con la conseguenza che, ad esempio, il diritto alla remunerazione eventuale ed aggiuntiva non troverà applicazione con riguardo agli autori dei contributi musicali inclusi nelle opere dell’ingegno sfruttate da un’emittente televisiva e per cui quest’ultima ha accordi con le Collecting. La ratio di questa esclusione sembrerebbe risiedere nel fatto che le Collecting devono già conformarsi alle norme della Direttiva Barnier sulla determinazione della corretta remunerazione.

Quanto ai soggetti gravati dalla remunerazione aggiuntiva (rispetto a quella pattuita con il produttore in base al contratto con lo stesso), essi sono anzitutto il cessionario o licenziatario diretto dell’autore e dell’artista, cioè la parte con cui l’autore e l’artista hanno sottoscritto un contratto per lo sfruttamento dell’opera (“primo contraente”). Tuttavia, l’articolo 20 prevede che questo diritto è azionabile direttamente anche nei confronti degli aventi causa (“successors in title” nella versione inglese) del primo contraente. Si potrebbe ritenere che “avente causa” sia non solo il cessionario del primo contraente, ma anche qualunque soggetto che utilizzi i diritti di titolarità del primo acquirente sulla base di un contratto con quest’ultimo, e quindi che siano “aventi causa” anche i licenziatari/sub-licenziatari diretti o indiretti del primo acquirente. Questa nozione ampia di “avente causa” includerebbe tutti i successivi utilizzatori, che intervengono nella catena degli atti di disposizione relativi ai diritti dell’autore e dell’artista e che sarebbero così responsabili per il pagamento della remunerazione aggiuntiva all’autore/artista. Questa lettura ampia di “avente causa” parrebbe peraltro coerente con quanto avviene nel sistema tedesco, a cui gli articoli 18-23 della Direttiva Copyright sembrerebbero  ispirati, ed in cui soggetti obbligati a pagare la remunerazione integrativa sono non solo il primo contraente dell’autore ma anche i successivi contraenti/licenziatari, ciascuno per la propria parte di ricavi (Cfr. § 32.a UrhG)[52]. Questa interpretazione sembrerebbe coerente anche con lo stesso articolo 19 della direttiva in esame che prevede oneri di informazione direttamente in capo ai sub-licenziatari, anche se solo al ricorrere della circostanza che la controparte diretta dell’autore/artista non sia in grado di fornire informazioni relativamente ai successivi aventi causa^[53].

Non è chiaro quale sia, inoltre, il regime di responsabilità dell’avente causa, diretto o indiretto: se cioè esso risponda in via autonoma dell’obbligo di pagare la remunerazione aggiuntiva oppure vi risponda in solido con il primo contraente. Tale chiarimento è tanto più necessario se si considera che gli aventi causa di un produttore potrebbero essere ben più di uno (ad esempio, un’opera filmica è sfruttata tipicamente da molti soggetti) e non è certamente possibile immaginare che un singolo avente causa sia responsabile per il pagamento del  compenso su tutti i ricavi generati dagli altri aventi causa. Sarebbe dunque “equo” che, sulla falsariga di quanto avviene nel sistema del DSM tedesco (§ 32.a UrhG), in caso di pluralità di aventi causa, ciascuno di loro fosse responsabile per i ricavi generati dal proprio sfruttamento dell’opera e che l’autore/artista abbia azione diretta contro ciascun avente causa per la propria quota di ricavi. Anche questo sarà un tema che verrà affrontato nella prassi e sarà dunque interessante seguirne gli sviluppi.

Infine, la Direttiva DSM interviene sugli obblighi di trasparenza prevedendo, all’articolo 19, che l’autore e l’artista hanno il diritto di ricevere periodicamente (e cioè almeno una volta all’anno) non solo dai propri aventi causa diretti, ma anche dagli aventi causa indiretti, informazioni dettagliate circa le modalità di sfruttamento delle proprie opere e i ricavi generati^[54]. Queste informazioni sono strumentali a consentire ai beneficiari delle stesse di esercitare il proprio diritto a ricevere la “remunerazione dovuta” (così articolo 19, comma 1). Infatti, tra le informazioni spettanti all’autore ed all’artista, vi è anche quella relativa alla loro remunerazione.

Il diritto ad essere informati, ai sensi dell’articolo 19, è già noto in altri ordinamenti (segnatamente quello tedesco), ma è nuovo per l’ordinamento italiano, dove gli unici obblighi di informazione sono tipicamente quelli a favore delle Collecting nell’ambito dell’esecuzione dei contratti tra un utilizzatore e tali Collecting.

Il diritto di accedere a tali informazioni non è rinunciabile dal momento che le clausole contrattuali volte ad impedirne l’esercizio sono inopponibili (articolo 23).

Il diritto di ricevere informazioni può essere vantato nei confronti della prima parte contrattuale (cessionario o licenziatario diretto) solo dall’autore e dall’artista personalmente (articolo 19, comma 1), mentre può essere vantato nei confronti dei successivi sub-licenziatari anche dagli organismi rappresentativi degli autori/artisti^[55], nella norma indicati genericamente come “rappresentanti”^[56] (articolo 19, comma 2).

Pertanto, mentre ai sensi degli articoli 18 della Direttiva DSM la Collecting non avrebbe legittimazione con riguardo alla valutazione della misura della remunerazione^[57], ai sensi dell’articolo 19 la Collecting potrebbe invece richiedere i dati necessari per assolvere all’obbligo di trasparenza a favore dell’autore/artista, ma solo – come si è visto – con riferimento ai successivi sub-licenziatari^[58].

Inoltre, nei confronti della prima parte contrattuale, i soggetti beneficiari del diritto di ricevere le informazioni (autore ed artista) le ricevono automaticamente; invece, nei confronti dei sub-licenziatari, le informazioni sono fornite solo “su richiesta” degli autori/artisti o delle relative Collecting (e non vi è quindi un obbligo di fornirle a prescindere dalla richiesta degli aventi diritto).

All’articolo 19, comma 2, terzo §, della Direttiva DSM viene inoltre previsto che «Gli Stati membri possono disporre che una richiesta di informazioni a norma del primo comma sia effettuata direttamente o indirettamente tramite la controparte contrattuale dell’autore o artista (interprete o esecutore)».  Quindi, gli stessi produttori (o aventi causa diretti dell’autore/artista) potrebbero agire (per conto degli autori/artisti) per l’ottenimento delle informazioni nei confronti dei sub-licenziatari di cui al primo comma dello stesso articolo 19.

Ai sensi dell’articolo 19, comma 4, gli Stati membri possono decidere che l’obbligo di ricevere adeguate informazioni non sussista quando il contributo dell’autore o dell’artista non è significativo rispetto al complesso dell’opera^[59], fermo restando che gli autori/artisti non principali di un’opera hanno sempre il diritto di chiedere informazioni adeguate sullo sfruttamento dell’opera qualora tali informazioni siano necessarie per l’esercizio dei diritti di cui all’articolo 20 (richiesta di una remunerazione ulteriore e adeguata). La distinzione (tra autore/artista principale e autore/artista secondario) qui rileva pertanto sul piano delle condizioni per l’invio delle informazioni nel senso che, nel caso di autori/artisti principali, le informazioni dovranno essere inviate periodicamente dalla loro controparte contrattuale anche se tali autori/artisti non ne facciano richiesta; nel caso di autori/artisti secondari, tali informazioni dovranno essere inviate solo su richiesta e solo se siano necessarie al fine di avvalersi delle previsioni relative al successo inaspettato dell’opera.

Le regole di trasparenza potrebbero essere regolate dagli accordi collettivi tra le associazioni di categoria (degli autori/artisti) e gli utilizzatori. A questo proposito, l’articolo 19, comma 5 della Direttiva DSM prevede che gli accordi collettivi potranno disciplinare anche la materia della trasparenza, a condizione però che le regole che essi introdurranno siano compatibili con quando previsto dai commi da 1 a 4 dell’articolo 19. I contratti collettivi potranno allora prevedere regole più rigorose a tutela degli autori/artisti, ma non potranno introdurre una disciplina meno protettiva rispetto a quella prevista dallo stesso articolo 19.

Speculare all’articolo 20, comma 2, è l’articolo 19, comma 6 della Direttiva DSM, che chiarisce che l’obbligo di informazione (e, nell’articolo 20, comma 2, l’obbligo di aggiustamento della remunerazione) non si applica ai contratti (di licenza) tra Collecting ed utilizzatori. Per questi contratti, infatti, l’obbligo di informazione è già regolato dalla Direttiva Barnier, ed in particolare dall’articolo 17 (che regola le informazioni che gli utilizzatori devono fornire a monte alle Collecting) e dall’articolo 18 (che regola le informazioni che le Collecting devono fornire a valle agli aventi diritto).

La Direttiva DSM disciplina anche il mancato accordo delle parti sulla misura della remunerazione aggiuntiva, precisando che «le controversie relative all’obbligo (di trasparenza di cui all’articolo 19 e) al meccanismo di adeguamento contrattuale di cui all’articolo 20 possano essere oggetto di una procedura alternativa di risoluzione delle controversie (“ADR”), su base volontaria^[60]. Gli Stati membri provvedono a che gli organismi rappresentativi degli autori e degli artisti (interpreti o esecutori) possano avviare tali procedure su richiesta specifica di uno o più autori o artisti (interpreti o esecutori).».

Si riconosce al riguardo che la procedura ADR, su base volontaria, è generalmente preferita rispetto alla lite giudiziaria e che spetta ai singoli Stati membri decidere chi presiederà l’ADR ed i costi di queste procedure^[61]. Sarà utile comprendere in che misura le parti interessate ricorreranno all’ADR o se, piuttosto, saranno i giudici ad essere investiti direttamente delle controversie relative all’applicazione di tali due norme, nonché di quelle di cui agli articoli 18 e 22 (o meglio delle norme nazionali di attuazione).

Infine, la Direttiva DSM disciplina il “diritto di revoca” prevedendo che «un autore o artista (interprete o esecutore) che abbia concesso in licenza o trasferito in esclusiva i propri diritti per un’opera o altri materiali protetti possa revocare, in toto o in parte, la licenza o il trasferimento dei diritti in caso di mancato sfruttamento di tale opera o altri materiali protetti».

In particolare, l’articolo 22 fa obbligo agli Stati membri di riconoscere all’autore/artista il diritto di revocare la licenza o la cessione. Questo diritto riguarda però solo le opere che non siano state oggetto di alcuno sfruttamento. In particolare, in caso di mancato sfruttamento di un’opera, l’autore/artista ha la facoltà di revocare la licenza esclusiva eventualmente concessa al produttore o la cessione dei propri diritti. Questo diritto non può essere esercitato se il mancato sfruttamento dell’opera è principalmente dovuto a circostanze cui è ragionevolmente lecito attendersi che l’autore o l’artista (interprete o esecutore) possa rimediare^[62].

Gli Stati membri godono di una certa flessibilità nell’attuare l’articolo 22, per quanto riguarda il suo ambito soggettivo, il suo ambito oggettivo e quello temporale. In particolare, gli Stati membri sono liberi di determinare che questo diritto non possa essere esercitato da autori/artisti che svolgano un ruolo marginale nella creazione/esecuzione dell’opera (ambito soggettivo) e possono escludere che questo diritto si applichi in caso di opere che contengono una pluralità di contributi autoriali oppure che sono eseguite da una pluralità di artisti (ambito oggettivo). Gli Stati membri possono anche stabilire che il diritto in questione possa essere esercitato solo entro un determinato periodo di tempo (cd. “periodo di sfruttamento iniziale”), qualora tale restrizione sia giustificata dalle specificità del settore/tipologia di opera e possono anche prevedere che la revoca venga esercitata solo dopo un lasso di tempo ragionevole in seguito alla conclusione dell’accordo di licenza o al trasferimento dei diritti. In tal caso, l’autore o artista (interprete o esecutore) informa la persona cui i diritti sono stati concessi in licenza o trasferiti e stabilisce un termine appropriato entro il quale deve avvenire lo sfruttamento dei diritti concessi in licenza o trasferiti.

Infine, è facoltà degli Stati membri consentire ad autori e artisti di opere non sfruttate di poter scegliere di esercitare, in luogo della revoca della licenza/cessione, la modifica di tali atti da esclusivi a non esclusivi.

È possibile derogare al diritto di revoca solo se la deroga è disciplinata in un accordo collettivo (articolo 22, comma 5)^[63].

 

4. L’attuazione in Italia della Direttiva DSM

 Il legislatore europeo ha scelto la strada dell’armonizzazione minima^[64] lasciando ai legislatori nazionali ampia discrezionalità nell’attuazione del canone generale dell’adeguatezza e proporzionalità della “remunerazione”, con la possibilità di differenziare le misure di implementazione per generi di opere e forme di loro utilizzazione^[65].

In Italia, l’attuazione della Direttiva DSM è avvenuta con il decreto legislativo 177/2021, adottato all’esito di un lungo confronto anche con le parti interessate. Durante i lavori preparatori sono state apportate al testo dello schema di decreto non poche modifiche, anche poco prima dell’approvazione del testo definitivo, segno dell’ampio dibattito ed interesse che si sono registrati sul tema.

L’articolo 18 della direttiva è stato recepito in Italia con l’introduzione di un secondo comma all’articolo 107 Lda.

Nel fare ciò, il nostro legislatore ha anche inserito alcune precisazioni che appaiono conformi alla Direttiva DSM.

Prima di illustrare le disposizioni di nuova introduzione nell’articolo 107 Lda, si ricorda che, in Italia, vi sarebbe già l’articolo 130 Lda che demanda ad un successivo controllo giudiziale la verifica dell’effettività della remunerazione originariamente pattuita. Questa norma riguarda però solo i contratti di edizione^[66].

A questo riguardo, si rammenta che il secondo paragrafo dell’articolo 18 della Direttiva DSM prevede che «nel recepire il principio stabilito al paragrafo 1 nel diritto interno, gli Sati membri sono liberi di utilizzare meccanismi di vario tipo e tengono conto del principio della libertà contrattuale e di un giusto equilibrio tra diritti ed interessi». In particolare, tali meccanismi «potrebbero includere la contrattazione collettiva e altri meccanismi, a condizione che siano in linea con il diritto dell’Unione applicabile» ed inoltre «un pagamento forfettario può costituire una remunerazione proporzionata, ma non dovrebbe rappresentare la norma. Gli Stati membri dovrebbero avere la libertà, tenendo conto delle specificità di ciascun settore, di definire casi specifici per il ricorso ai pagamenti forfettari» (Considerando 73).

Sotto il profilo soggettivo, il nostro legislatore ha espressamente previsto che gli autori e gli artisti interpreti ed esecutori possono vantare il proprio diritto alla remunerazione equa, «direttamente o tramite  gli  organismi  di gestione collettiva e le entità di gestione indipendenti di  cui  al decreto legislativo  15  marzo  2017  n.  35»,  cui  abbiano  dunque conferito “apposito mandato”^[67].

Si noti, tuttavia, che – come indicato al precedente Capitolo 3[68] – “i rappresentanti” vengono espressamente indicati nell’articolo 20 della Direttiva DSM e non anche nell’articolo 18, che pone il principio generale della remunerazione adeguata e proporzionata a favore di autori ed artisti. Il Considerando 78 della direttiva prevede però che «I rappresentanti degli autori e degli artisti (interpreti o esecutori) debitamente autorizzati in conformità del diritto nazionale, in linea con il diritto dell’Unione, dovrebbero poter fornire assistenza a uno o più autori o artisti (interpreti o esecutori) in relazione alle richieste di adeguamento dei contratti, tenendo altresì conto degli interessi di altri autori o artisti (interpreti o esecutori), se del caso. Tali rappresentanti dovrebbero proteggere l’identità degli autori e degli artisti (interpreti o esecutori) rappresentati quanto più a lungo possibile».

Se ne potrebbe dunque desumere che il legislatore italiano abbia voluto estendere il campo di azione delle Collecting in parte qua, anche al fine di proteggere l’identità degli autori/artisti. I soggetti gravati dagli obblighi di cui all’articolo 107 Lda potrebbero, quindi, essere destinatari di richieste di adeguamento del compenso ai sensi dell’articolo 18 della Direttiva DSM da parte delle Collecting, laddove gli autori/artisti dovessero incaricare queste ultime.

Inoltre, sotto il profilo oggettivo, l’articolo 107, comma 2, Lda, prevede che l’equa remunerazione dovrà essere commisurata ai ricavi che derivano dallo sfruttamento dell’opera o materiale protetto «anche tenendo conto, in quanto pertinenti, della particolarità del settore di  riferimento  e  dell’esistenza  di  accordi   di  contrattazione collettiva». Si tratta di (ulteriori) criteri^[69] che – come già evidenziato – attribuiscono flessibilità alla determinazione dell’equa remunerazione che deve comunque tenere conto delle specificità del settore^[70].

Viene espressamente ammessa «una remunerazione forfettaria per l’autore o l’artista quando il suo contributo all’opera  o  all’esecuzione  ha carattere meramente accessorio e i costi delle operazioni di  calcolo sono sproporzionati allo scopo» (Articolo 107, ultimo periodo, Lda).

Inoltre, si osserva che – diversamente da quanto previsto espressamente all’articolo 23 della Direttiva DSM in merito all’inopponibilità di previsioni in contrasto con gli articolo 19, 20 e 21 (rispettivamente su trasparenza delle informazioni, meccanismo di adeguamento della remunerazione e sulla revoca dei diritti) – il legislatore italiano prevede un regime di nullità anche delle pattuizioni contrattuali in contrasto con l’articolo 107 Lda^[71]. In questo senso, nel nostro Ordinamento, la valutazione della remunerazione ex articolo 107 Lda pare assumere ancor più una valenza autonoma rispetto a quella relativa alla remunerazione aggiuntiva, ed eventuale, dovuta in caso di successo inatteso dell’opera/materiale protetto.

A quanto sopra, può aggiungersi che, in sede di attuazione della Direttiva DSM, il nostro legislatore ha voluto anche precisare (sotto il profilo soggettivo) che la remunerazione adeguata e proporzionata (di cui all’articolo 107 Lda) deve essere riconosciuta, oltre che agli “autori”, anche agli “adattatori  dei  dialoghi” ed  ai   “direttori   del doppiaggio” e, quanto agli artisti, oltre che  agli “artisti  interpreti  e   esecutori”, anche ai “doppiatori” (Articolo 107, co. 1). Queste integrazioni sono, peraltro, da leggere in coordinamento con le modifiche agli articoli 44 e 46 Lda che hanno visto anche essi l’espressa indicazione di tali soggetti, tenendo però presente che la portata dell’articolo 107 Lda, sotto il profilo soggettivo, appare – quantomeno testualmente – più ampio^[72].

E’ utile anche sottolineare che il nostro legislatore ha mantenuto tutte le remunerazioni ex lege descritte sopra nel Capitolo 1, con particolare riferimento ai compensi degli artisti interpreti o esecutori di fonogrammi (articolo 84-bis Lda), a quelli degli autori, artisti interpreti o esecutori per il noleggio e prestito di fonogrammi o pellicole (rispettivamente, articoli 18-bis e 80 Lda), nonché con riguardo ai compensi a favore di autori ed artisti interpreti o esecutori per le opere cinematografiche ed assimilate (rispettivamente, articoli 46-bis e  84 Lda), sebbene – in taluni casi – con modifiche della norma stessa ed introducendo il generale principio del diritto ad una remunerazione “adeguata e proporzionata” (in luogo di “equo compenso”).

Più in particolare, in occasione della suddetta attuazione, sono state apportate modifiche agli articoli 46-bis, 80 (lett. f) e 84 Lda, sostituendo in tali articoli le parole “equo compenso” con “compenso adeguato e proporzionato”. Essendo la nozione di “equo” legata agli utilizzi, si potrebbe forse ritenere che “equo” sia stato sostituito dal termine “proporzionato” e che sia stato aggiunto il termine “adeguato”.

Inoltre, l’articolo 80 Lda è stato integrato nell’ultima parte alla sua lett. f) come segue «[Gli artisti interpreti e gli artisti esecutori hanno, indipendentemente dall’eventuale retribuzione loro spettante per le prestazioni artistiche dal vivo, il diritto esclusivo di: …] f) autorizzare la messa a disposizione del pubblico in maniera tale che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente, delle fissazioni delle proprie prestazioni artistiche e delle relative riproduzioni e,  secondo  apposite  clausole  contrattuali,  in  caso  di cessione del diritto a un produttore di fonogrammi,  di  ottenere  la corrispondente equa remunerazione, adeguata  e  proporzionata,  anche per il tramite degli organismi di gestione collettiva e delle entità gestione indipendente.” [mia l’enfasi sulla parte aggiunta in sede di revisione della norma]. Si nota il mantenimento nella norma della nozione di remunerazione “equa” anche se quest’ultimo termine sembra poi riempirsi di contenuto con la specificazione di “adeguata e proporzionata»^[73].

Nessuna modifica è stata, invece, apportata all’articolo 84-bis Lda.

Sempre riguardo alla terminologia, occorre osservare che, mentre nell’articolo 18 della Direttiva DSM si utilizzano i termini (remunerazione) “proporzionata ed adeguata” (così anche l’articolo107 Lda), all’articolo 20 della Direttiva si impiegano i termini (remunerazione) “ulteriore adeguata ed equa”^[74] (così anche l’articolo 110-quinquies Lda). Sembrerebbe che il termine “equo” (indicato anche nel titolo III della Direttiva) rappresenti piuttosto un sinonimo di “proporzionato” rispetto ai ricavi derivanti dall’opera o altro materiale protetto.

D’altro canto, anche il Tribunale di Milano nel decidere su un caso di equo compenso ex articolo 46-bis Lda ha legato la nozione di “equo” all’utilizzazione dell’opera cosicché se un’opera non registrasse utilizzi su un certo mezzo, non si potrebbe pretendere una remunerazione aggiuntiva legata (e dunque proporzionata) al suo sfruttamento su tale mezzo^[75].

Tuttavia, non è del tutto chiaro come le remunerazioni già disciplinate ex lege potranno convivere con quelle di nuova introduzione con riguardo agli utilizzi digitali^[76], senza generare questioni di “doppio pagamento”[77]. Così ad esempio, se un soggetto sub-licenziatario è anche un utilizzatore gravato dall’articolo 46-bis Lda (applicabile alle sole opere cinematografiche e assimilate), come sarà possibile evitare un doppio pagamento per le sue utilizzazioni digitali ove si ritenesse che i ricavi debbano essere verificati sia per accertare la congruità del compenso degli autori ex articoli 107 e 110-quinquies Lda sia per determinare l’equo compenso ex articolo 46-bis Lda? Forse si potrebbe ritenere che la remunerazione ex articolo 46-bis Lda sia dovuta ove quella ex articolo 107 Lda fosse congrua e per il caso in cui – assente ogni sopravvenuto successo – non sia da versare un’ulteriore remunerazione all’autore. Rimane però dubbia – almeno allo stato di queste prime riflessioni – la risposta in merito a cosa accadrebbe invece nell’ipotesi opposta? In quest’ultimo caso quante volte un utilizzatore dovrebbe quindi pagare?^[78]

A questo riguardo potrebbero porsi questioni interpretative, in sede giudiziale,  anche di rilevanza europea, dal momento che un’uniforme interpretazione in materia potrebbe essere opportuna in quanto incidente anche sulla nozione di adeguatezza e di proporzionalità delle remunerazioni aggiuntive (rispetto al corrispettivo pattuito nei contratti)^[79]. La Direttiva DSM, infatti, consente agli Stati membri “di applicare” la nuova remunerazione aggiuntiva “attraverso diversi meccanismi esistenti”, ma non di duplicare i compensi, con conseguenti problemi anche di effettività del complesso delle tutele apprestate a garanzia degli autori/artisti.

Mediante la tecnica della novellazione, vengono poi introdotti nella legge sul diritto d’autore gli artt. 110-quater (“Obbligo di trasparenza”), 110-quinquies (Meccanismo di adeguamento contrattuale) e 110-septies (Diritto di revoca).

Quanto all’articolo110-quater Lda sugli obblighi di trasparenza, che entrerà in vigore a partire dal 7 giugno 2022, il nostro legislatore stabilisce nell’ordine quanto segue.

Conformemente all’articolo 19, primo comma, della Direttiva DSM, gli obblighi di informazione ricadono automaticamente (e non “su richiesta”) sui soggetti ai quali gli autori/artisti abbiano direttamente licenziato o trasferito i loro diritti. Diversamente dalla Direttiva DSM, che riconosce il diritto a ricevere tali informazioni solo a favore degli autori/artisti, tale diritto viene riconosciuto dal legislatore italiano anche alle Collecting (siano esse organismi di gestione collettiva o enti di gestione indipendenti)^[80].

La cadenza di messa a disposizione delle informazioni, in via automatica, è semestrale e vengono previsti espressi obblighi di riservatezza a carico dei beneficiari delle informazioni, anche mediante la sottoscrizione di specifici accordi di riservatezza.

Le informazioni devono includere: a) l’identità di tutti i soggetti  interessati  dalle  cessioni  o licenze,  ivi  inclusi  gli  utilizzatori  secondari  di  opere e prestazioni che abbiano stipulato accordi con i contraenti diretti di autori e artisti interpreti o esecutori; b) le modalità di sfruttamento delle opere e  delle  prestazioni artistiche; c) i ricavi generati da tali sfruttamenti, ivi  inclusi  introiti pubblicitari e di merchandising, e la remunerazione  contrattualmente dovuta, secondo quanto stabilito  negli  accordi  di  concessione  di licenza o trasferimento dei diritti; d) con riferimento specifico ai fornitori  di  servizi  di  media audiovisivi non  lineari,  i  numeri  di  acquisti, visualizzazioni ed abbonati.

A tale riguardo, si ricorda che la Direttiva DSM invita a considerare che l’adempimento dell’obbligo di informazione deve essere richiesto in misura proporzionata ed effettiva per garantire un livello elevato di trasparenza in ogni settore.

Inoltre, sul piano soggettivo, nella misura in cui la prima  controparte  contrattuale degli autori ed artisti non detenga tutte  le informazioni  necessarie con riguardo alle licenze concesse a terzi (ed in tal caso dovrà fornire informazioni sull’identità dei sub-licenziatari), allora  gli  autori  e gli artisti interpreti o esecutori hanno il diritto di  ricevere, anche tramite le Collecting (cui abbiano conferito apposito mandato)^[81], le informazioni supplementari direttamente da parte dei sub-licenziatari.

Il legislatore italiano, esercitando la facoltà prevista dal comma 3, dell’articolo 19 della Direttiva DSM, precisa che «per le opere cinematografiche e audiovisive la richiesta di informazioni può essere effettuata dagli aventi diritto anche indirettamente tramite la controparte contrattuale dell’autore e artista interprete o esecutore»^[82]. Vedremo che analoga possibilità per tale “controparte contrattuale” non è contemplata negli articoli 107 e 110-quinquies Lda^[83] che regolamentano la remunerazione equa.

Non è stata invece esercitata la facoltà di cui all’articolo 19, comma 4 della Direttiva DSM, che consente agli Stati membri di decidere che l’obbligo di fornire adeguate informazioni non sussiste quando il contributo dell’autore o dell’artista non è significativo rispetto al complesso dell’opera (o, meglio, come visto prima^[84], il diritto a ricevere informazioni da parte di tali soggetti è esercitabile su richiesta al ricorrere di alcune condizioni)^[85]. Come abbiamo visto, infatti, alle condizioni indicate all’articolo 107 Lda, (solo) a tali soggetti può essere riconosciuta una remunerazione forfettaria, mentre nulla a questo riguardo viene previsto nell’articolo 110-quater in esame a proposito della messa a disposizione delle informazioni. Pertanto, anche questi autori/artisti avranno diritto alle (o, a seconda dei casi, potranno richiedere le) informazioni contemplate dalla norma.

Sull’adempimento  degli  obblighi   di   comunicazione   e   di informazione di cui all’articolo in esame  vigila  l’Autorità  per  le Garanzie nelle Comunicazioni (“AGCOM”) che,  in  caso  di  violazione  di  tali obblighi, applica una sanzione amministrativa pecuniaria a carico del soggetto inadempiente fino all’1 per cento del  fatturato  realizzato nell’ultimo  esercizio  chiuso  anteriormente  alla  notifica  della contestazione. Per le sanzioni amministrative di cui al primo periodo è escluso il beneficio del pagamento  in  misura  ridotta  previsto dall’articolo 16 della legge 24 novembre 1981, n. 689. Inoltre, in ogni  caso, la mancata comunicazione delle informazioni di cui ai commi 1, 2 e  3 costituisce una presunzione legale di inadeguatezza del  compenso  in favore dei titolari dei diritti.

Vengono poi trasposte pressoché telles quelles le previsioni sugli accordi collettivi i quali possono prevedere regole di trasparenza ad hoc purché soddisfino le condizioni di cui all’articolo 110-quater Lda e quelle sugli obblighi di informazione delle Collecting regolati dalle norme di attuazione della Direttiva Barnier (ovvero l’articolo 24 del d. lgs. 35/2017).

A quest’ultimo riguardo, può essere tuttavia  utile ricordare che l’articolo 19, comma 6 della Direttiva DSM chiarisce che l’obbligo in esame non si applica “ai contratti” tra Collecting ed utilizzatori^[86]. Per questi contratti, infatti, l’obbligo di informazione è già regolato dalla Direttiva Barnier, ed in particolare dall’articolo 17 (che regola le informazioni che gli utilizzatori devono fornire a monte alle Collecting) e dall’articolo 18 (che regola le informazioni che le Collecting devono fornire a valle agli aventi diritto). Invece, l’articolo 110-quater, comma 6, Lda sembrerebbe riguardare solo il rapporto autore/artista, da un lato, e le Collecting, dall’altro lato, e non sembrerebbe “esentare” gli utilizzatori dall’obbligo di fornire informazioni che siano (già) oggetto dei contratti con le Collecting. Infatti, la norma nazionale è così formulata, «Agli organismi di gestione collettiva e alle entità di gestione indipendenti di  cui  all’articolo  2,  commi  1  e  2,  del  decreto legislativo 15 marzo  2017,  n.  35  si  applica  l’articolo  24  del medesimo decreto quanto agli  obblighi  di  informazione  di  cui  al presente articolo». Ne conseguirebbe che, a meno di una diversa prassi applicativa che potrebbe prevalere in ragione di principi di proporzionalità e di snellimento degli obblighi, gli utilizzatori sembrerebbero essere soggetti a due diversi obblighi informativi anche per le informazioni che potrebbero ricadere nell’ambito dei contratti con le Collecting: uno verso le Collecting (ai sensi dell’articolo 17 della Direttiva Barnier) ed uno verso gli autori/artisti (ai sensi della Direttiva DSM).

Quanto all’articolo 110-quinquies Lda (Meccanismo di adeguamento contrattuale), questo si presenta sostanzialmente conforme all’articolo 20 della Direttiva DSM. Qui ci si limita ad evidenziare nuovamente che i soggetti beneficiari del diritto in esame sono tutti gli autori/artisti (con esclusione solo degli autori di programmi per elaboratore: cfr. articolo 23 della direttiva). Inoltre, la norma nazionale, conformemente all’articolo 20, non prevede che il meccanismo di adeguamento contrattuale in esame possa essere escluso per autori/artisti che abbiano un ruolo marginale nell’opera (lo Stato italiano non ha infatti esercitato la facoltà prevista dalla stessa direttiva di poter escludere per tali casi l’adeguamento), con la conseguenza che, ad esempio, tutti gli autori di un’opera cinematografica potrebbero chiedere la revisione del corrispettivo originariamente pattuito col proprio primo avente causa. E lo stesso discorso vale per gli artisti che hanno svolto un ruolo marginale nell’opera (personaggi minori, comparse, camei, etc.). Il diritto in esame può essere fatto valere dagli autori/artisti personalmente oppure anche tramite i propri rappresentanti (organismi di gestione collettiva o sindacali)^[87].

Ai sensi dell’articolo 110-sexies Lda (di attuazione dell’articolo 21 della Direttiva DSM) «[1.] Per la risoluzione delle controversie  aventi ad oggetto gli obblighi di trasparenza di cui all’articolo 110-quater e il meccanismo  di  adeguamento  contrattuale  di  cui  all’articolo 110-quinques, ciascuna delle parti può rivolgersi all’Autorità  per le garanzie nelle comunicazioni,  che  risolve  la  controversia  nel termine di novanta giorni dalla richiesta, in  conformità  a  quanto stabilito da apposito regolamento, da adottare entro sessanta  giorni dalla data di entrata in vigore della  presente  disposizione,  fermo restando il diritto di adire l’autorità giudiziaria.  [2.]  La procedura di risoluzione della controversia di cui al comma 1 può essere  avviata  anche  dagli  organismi  rappresentativi  degli autori e degli artisti interpreti o esecutori, su richiesta specifica di uno o più autori o artisti interpreti o esecutori.».

Si tratta di un meccanismo volontario di risoluzione alternativa delle controversie. Dovremo comunque attendere il regolamento AGCOM per comprenderne meglio i tratti.

Certamente la possibilità per autori/artisti, nonché per le stesse Collecting, di potersi rivolgere all’AGCOM potrebbe rappresentare un fattore di maggiore semplicità ed effettività della tutela per la gestione più spedita delle eventuali controversie con le loro controparti, dirette o indirette. Tuttavia, dal nuovo regime potrebbero derivare alcune farraginosità nella gestione delle controversie ed occorrerà, infatti, comprendere come l’AGCOM disciplinerà il rapporto tra il suo procedimento e la pendenza o successivo avvio di un giudizio davanti al giudice ordinario (Sezioni Specializzate in materia di Impresa) per la stessa controversia^[88]. Analoghi temi peraltro potrebbero porsi con riguardo al procedimento sanzionatorio sopra indicato, anche se in tal caso lo stesso avrà ad oggetto precipuamente la violazione di obblighi regolamentari (di informazione e comunicazione) e non la debenza o meno del compenso che potrebbe investire diritti soggettivi di competenza dei giudici ordinari.

In merito al procedimento volontario di risoluzione delle controversie, si pone anzitutto la questione se si tratti di arbitrato obbligatorio oppure di arbitraggio obbligatorio ovvero – nel caso di specie – di arbitraggio necessario di diritto pubblico^[89]. La questione non è di poco conto perché, nel primo caso (i.e. arbitrato obbligatorio), la norma sarebbe illegittima essendo oramai consolidato l’orientamento secondo cui, se la soluzione arbitrale fosse imposta dalla legge, risulterebbero violati sia l’autonomia privata sia il principio del giudice “naturale” (Articolo 25 cost.)^[90], nel secondo caso (arbitraggio obbligatorio o arbitraggio necessario) – invece – il diritto di azione giudiziale dovrebbe ritenersi pienamente garantito, ed il monopolio statale della giurisdizione non risulterebbe in misura alcuna intaccato^[91].

Riguardo ai riflessi sulla giurisdizione degli atti che adotterà AGCOM ai sensi della norma in esame, sembra innanzitutto opportuno distinguere, almeno in via di prima approssimazione ed in attesa delle prime pronunzie giurisprudenziali, tra decisioni relative a controversie attinenti a situazioni di credito e debito (quali sono tipicamente quelle relative ai compensi) e decisioni relative all’applicazione di sanzioni pecuniarie amministrative per violazioni degli obblighi previsti dallo stesso plesso di norme.

Sembra infatti di poter dire che queste ultime saranno soggette alla giurisdizione del giudice amministrativo, come avviene per tutti i provvedimenti adottati dall’AGCOM ai sensi dell’articolo 133, co. 1, lett. l), del codice del processo amministrativo (d. lgs. n. 104/2010).

Meno scontato è invece l’esito relativo agli atti che decidono sui rapporti di dare ed avere tra utilizzatori, da un lato, ed autori e artisti interpreti ed esecutori, dall’altro lato. Al riguardo, non risulta risolutiva la precisazione, contenuta nell’articolo 110-sexies, co. 1, Lda “fermo restando il diritto di adire l’autorità giudiziaria”, potendo sempre dubitarsi in merito a quale sia l’autorità avente giurisdizione.

Ove si aderisse all’assunto che in quest’ultimo caso AGCOM assume il ruolo di arbitratore (andando a svolgere il medesimo compito prima disimpegnato dall’arbitraggio disciplinato dal vecchio decreto legislativo del 1945^[92]), sarebbe conseguenziale prospettare la giurisdizione del giudice ordinario^[93].

Infine, sui poteri di AGCOM con riguardo alle remunerazioni disciplinate dagli artt. 107 Lda nonché 110-quinquies Lda, è utile anche osservare che qui l’AGCOM non sembra avere i più ampi poteri disciplinati con riguardo ai compensi previsti agli artt. 46-bis e 84 Lda.

In base a queste ultime norme, nel caso di mancato accordo tra le parti, il compenso è stabilito da AGCOM secondo le  procedure  previste da apposito regolamento da adottare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle stesse.

Con riferimento all’articolo 110-bis Lda (Diritto di revoca)^[94], il legislatore italiano ha esercitato pressoché tutte le facoltà previste nell’articolo 22 della Direttiva DSM, prevedendo quanto segue al comma 3 e seguenti.

«3. Nel caso di opera collettiva la risoluzione di cui  al  comma  1 deve essere chiesta da tutti  gli  autori  ed  artisti  interpreti  o esecutori  con  il  maggior  rilievo  nel  contributo   all’opera   o all’esecuzione.». Con questa disposizione, viene precisato – conformemente al comma 2 dell’articolo 22 della Direttiva DSM – che il  diritto di risoluzione spetta solo agli autori con “il maggior rilievo nel contributo” all’opera o all’esecuzione^[95].

«4. Salvo diversa previsione contrattuale o diversa disposizione  di legge, lo sfruttamento dell’opera o della prestazione artistica  deve avvenire nel termine stabilito dal contratto, comunque non  superiore a cinque anni [rectius: dalla sottoscrizione del contratto? Ndr.] o a due anni successivi alla disponibilità  dell’opera da parte dell’editore o  del  produttore.  In  mancanza,  l’autore  o artista interprete o esecutore assegna  un  termine  congruo  per  lo sfruttamento dei diritti concessi in licenza o trasferiti. Decorso il termine, l’autore o l’artista interprete o  esecutore  può  revocare l’esclusiva del contratto o risolvere  il  contratto,  ai  sensi  del comma 1. Nel caso di opera collettiva, per l’assegnazione del termine e la risoluzione del contratto o la revoca dell’esclusiva si  applica il comma 3.».

Ne consegue che, ove vi fosse una pluralità di autori/artisti, l’assegnazione del termine deve essere concordata tra tutti gli autori  ed  artisti  interpreti  o esecutori  con  il  maggior  rilievo  nel  contributo  all’opera o all’esecuzione. Inoltre, la norma non chiarisce quali siano le conseguenze “a cascata” sulla catena dei diritti (ovvero gli atti di disposizione successivi al contratto tra l’autore/artista e il produttore) in caso di risoluzione del contratto tra l’autore/artista ed il produttore e se si applichino, in questi casi, le norme generali del codice civile e della legge sul diritto d’autore^[96], determinando però in questo modo problematiche sulla legittima utilizzazione, nei vari livelli della catena fino a valle, dei diritti sulle stesse opere e materiali protetti, con conseguenze che potrebbero essere negative per gli stessi autori ed artisti.

«5. Qualsiasi disposizione contrattuale  in  deroga  al  diritto  di agire per la risoluzione o per la revoca di cui al comma 1 è nulla salvo che sia prevista da un accordo collettivo.». Questa norma appare conforme al disposto dell’articolo 22, co. 5, della Direttiva DSM.

Ai sensi dell’articolo 114-bis, co.2, Lda, le norme di cui agli artt. 110-quater e 110-quinquies Lda^[97] sono norme di applicazione necessaria ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 4, del regolamento CE n. 593/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio del 17 giugno 2008  sulla  legge  applicabile  alle obbligazioni contrattuali (Roma I)^[98]. Questo vuol dire che le parti possono scegliere la legge del contratto che regolerà il rapporto tra l’autore/artista ed il produttore, ma ove venga scelta una legge che non contempli una remunerazione adeguata o proporzionata o che escluda i necessari adeguamenti o che comunque sia in contrasto con le norme della legge italiana sul diritto d’autore, prevarranno queste ultime, quali norme di applicazione necessaria a tutela degli autori/artisti nel nostro ordinamento, ovvero quale legge in cui viene fatto valere il diritto alla tutela (lo Stato del foro). Tuttavia, con riguardo agli utilizzatori secondari (cui – si ricorda – si applicano le norme di cui agli artt. 110-quater e quinquies Lda), la tutela nazionale dovrà comunque essere garantita al singolo autore/artista, indipendentemente da quanto previsto nel contratto (a monte) tra autore/artista e produttore^[99].

5. Conclusioni

I compensi introdotti dalla Direttiva Copyright, quelli ex ante 8 (Articolo 18) e quelli ex post (Articolo 20), pongono non poche riflessioni in merito a quale sia il “giusto prezzo” nel bilanciamento di interessi con le imprese culturali che sopportano costi e rischi per le opere su cui decidono di investire. A questo si aggiungono i dubbi che conseguono alla stratificazione di compensi ex  lege già presenti nel nostro ordinamento e che non sempre risultano coordinati con quelli introdotti dalla Direttiva DSM, con il rischio di caricare il mercato di incertezze che non fanno bene alla sua crescita e alla competitività del settore^[100].

Le nuove regole pongono anche un tema di loro impatto, a valle, sui consumatori dal momento che, prevalendo quantomeno astrattamente un modello basato su royalties, viene da chiedersi se la determinazione del “giusto prezzo” [rectius “compenso”] possa avere delle conseguenze sui modelli di business degli operatori al fine di evitare forme di elusione delle nuove regole o comunque di pregiudizio per gli autori ed i titolari di diritti connessi^[101].

Inoltre, la progressiva amministrativizzazione del diritto d’autore, che caratterizza il nuovo quadro normativo, dovrà misurarsi con una prassi contrattuale – articolata in diverse tipologie di opere e che vede la presenza di molti soggetti – che si connota per la necessità di essere dinamica e di non rimanere ingessata in formule che rallentino lo sviluppo del mercato. Sarà quindi interessante comprendere quale sarà lo sviluppo della contrattualistica di settore.

Sarà anche interessante comprendere l’evoluzione della prassi amministrativa con particolare riferimento all’istituto facoltativo  – introdotto dal legislatore italiano – della risoluzione amministrativa delle controversie (che però riguarda solo gli obblighi di trasparenza ed il meccanismo di adeguamento contrattuale di cui – rispettivamente – agli articoli 110-quater e  110-quinques Lda, non anche dunque la “verifica” del compenso ex articolo 107, comma 2, Lda) e se dalle novità che potranno derivare dalla revisione della legge processuale civile, a seguito della legge delega 26 novembre 2021, n. 206, verrà un sostegno al mercato in parte qua. Infatti, non possiamo escludere che tale supporto possa venire dalla valorizzazione e incentivazione della mediazione demandata dal giudice ai sensi dell’articolo 5, co. 2, del decreto legislativo 4 marzo 2010 (Articolo 1, co. 4, lett. o), nonché dallo sviluppo della negoziazione assistita^[102]. Le forme alternative di gestione delle controversie potrebbero infatti rappresentare la risposta ai dubbi sollevati, dal momento che un approccio pragmatico potrebbe non solo rappresentare una modalità più semplice per affrontare le questioni che si potranno porre, ma anche incoraggiare il mercato ad adottare soluzioni che siano sempre più adeguate al contesto digitale.

 

Tabella sinottica

Articoli Lda e relativa norma della Direttiva DSM	Oggetto della previsione	Beneficiari della previsione (o destinatari della previsione)	Soggetti gravati dalla previsione (o destinatari della previsione)	Altri elementi
Art. 107 Lda (Art. 18 Dir.)	Remunerazione adeguata e proporzionata.	Gli  autori,  gli  adattatori  dei  dialoghi,  i   direttori   del doppiaggio  e  gli  artisti  interpreti  e   esecutori,   inclusi   i doppiatori, direttamente o tramite gli  organismi  di gestione collettiva e le entità di gestione indipendenti (la Dir. non contiene riferimenti ai “rappresentanti” nell’articolo 18), cui  abbiano  conferito apposito mandato. E’ consentita una remunerazione forfettaria a favore dell’autore/artista quando il suo contributo all’opera  o  all’esecuzione  ha carattere meramente accessorio e i costi delle operazioni di  calcolo sono sproporzionati allo scopo (principio contenuto nel Cons. 73 della Dir. con riguardo alla remunerazione e nell’articolo 19 Dir.).	I cessionari/licenziatari diretti dell’autore/artista e gli aventi causa di questi ultimi.	Si tiene conto della contrattazione collettiva esistente. L’ equa remunerazione va commisurata ai ricavi da sfruttamento dell’opera/esecuzione, anche tenendo conto, in quanto pertinenti, della particolarità del settore di  riferimento. E’ fatto salvo il diritto  al  compenso  previsto  da  altre disposizioni di legge, ivi incluse quelle di cui agli articoli 46-bis e 84 Lda. Ex articolo 107 Lda (e non 18 Dir.) nullità delle pattuizioni contrattuali in contrasto.
Art. 110-quater Lda (Art. 19 Dir.)	Obbligo di trasparenza	Autori/Artisti (incluso l’autore/artista il cui contributo non è significativo, cd. secondari: non è stata esercita la facoltà di esenzione per questi apporti) e le Collecting (OdG ed EGI). Diversamente dalla Dir.,  le Collecting possono chiedere informazioni anche ai cessionari/licenziatari diretti dell’autore/artista. Non viene fatto espresso riferimento ad un apposito mandato. Inoltre, per  le  opere  cinematografiche  e  audiovisive,  la richiesta di informazioni può essere effettuata dagli aventi diritto anche indirettamente tramite la controparte contrattuale  dell’autore e artista interprete o esecutore.	Automaticamente a carico dei cessionari o licenziatari diretti di autori/artisti. Su richiesta – e se i cessionari/licenziatari non dispongono delle informazioni con riguardo alle licenze concesse a terzi – nei confronti di questi ultimi.	Le regole di trasparenza degli  accordi  collettivi sono applicabili ai contratti che ne sono regolati. che soddisfano le condizioni di cui ai commi 1, 2 e  3 dell’articolo 110-quater Lda. La cadenza di fornitura  delle informazioni, in via automatica, è semestrale. Obblighi di riservatezza a carico dei beneficiari delle informazioni, anche mediante la sottoscrizione di specifici accordi di riservatezza. Le informazioni  includono: a) identità di tutti i soggetti  interessati  dalle  cessioni  o licenze,  ivi  inclusi  gli  utilizzatori  secondari   di   opere e prestazioni che abbiano stipulato accordi con i contraenti diretti di autori e artisti interpreti o esecutori; b) modalità di sfruttamento delle opere/prestazioni artistiche; c) ricavi da tali sfruttamenti,   inclusi  introiti pubblicitari e di merchandising, e la remunerazione  contrattualmente dovuta, secondo quanto stabilito  negli  accordi  di  concessione  di licenza o trasferimento dei diritti; d) con riferimento specifico ai fornitori  di  servizi  di  media audiovisivi non  lineari,  i  numeri  di  acquisti visualizzazioni ed abbonati; e) nel caso in cui non possegga le suddette informazioni con riguardo ai sub-licenziatari, l’identità di questi ultimi. La mancata comunicazione delle informazioni costituisce presunzione legale di inadeguatezza del  compenso  in favore dei titolari dei diritti.
Art. 110-quinquies Lda (Art. 20 Dir)	Meccanismo di adeguamento contrattuale	Gli  autori  e  gli  artisti  interpreti  o esecutori (inclusi quelli secondari),  direttamente  o  tramite  gli   OdG e le EGI (la Dir. fa riferimento ai “rappresentanti”). Non viene fatto espresso riferimento ad un apposito mandato.	Parte con cui autori/artisti hanno  stipulato  un contratto per lo sfruttamento dei diritti e suoi “aventi causa” (questi ultimi dovrebbero includere i sub-licenziatari). Non vi dovrebbe essere solidarietà tra cessionari/licenziatari e sub-licenziatari; tutt’al più questi ultimi potrebbero rispondere solo per la quota parte di credito che l’autore possa vantare.	Gli accordi collettivi possono prevalere (“Fatto salvo quanto  stabilito  in  materia dagli accordi collettivi”).
Art. 110-sexies  Lda (Art. 21 Dir.)	Procedura alternativa di risoluzione delle controversie	Ciascuna delle parti. Questa procedura può essere avviata anche da OdG ed EGI su richiesta specifica di uno o più autori.	Ciascuna delle parti	Occorre attendere il regolamento AGCOM per la disciplina della procedura e la verifica delle condizioni di procedibilità.
Art. 110-septies Lda (Art. 22 Dir.)	Diritto di revoca	Nel caso di opera collettiva la risoluzione deve essere chiesta da tutti  gli  autori  ed  artisti  interpreti  o esecutori  con  il  maggior  rilievo  nel  contributo   all’opera   o all’esecuzione.	Ragionevolmente, il primo avente causa diretto dell’autore/artista (cessionario o licenziatario).	Lo sfruttamento dell’opera o della prestazione artistica  deve avvenire nel termine stabilito dal contratto, comunque non  superiore a cinque anni [rectius: dalla sottoscrizione del contratto? Ndr.] o a due anni successivi alla disponibilità  dell’opera da parte dell’editore o  del  produttore. In caso di opera collettiva per la quale non sia stato indicato contrattualmente il termine entro il quale lo sfruttamento deve essere effettuato, la definizione del termine deve avvenire ad opera di tutti gli autori ed artisti interpreti o esecutori con il maggior rilievo nel contributo o all’esecuzione.
Art. 114-bis primo comma  (Art. 23 Dir.)	Inopponibilità delle disposizioni contrattuali in contrasto con gli articoli 19, 20 e 21 (e cioè gli articoli 110-quater, 110-quinquies e 110-sexies Lda).	Autori/artisti	Ragionevolmente, a carico di tutte le “controparti” dell’autore/artista, dirette o indirette.	La nullità è stata estesa dalla Lda anche con riguardo alle previsioni contrattuali in contrasto con articolo 107 Lda (cfr. articolo 107, comma 2, Lda).

 

---

[1] Per una rassegna di queste direttive, Cfr. Elgar Commentaries, EU Copyright Law (A Commentary), I. Stamatoudi e P. Torremans (Edited by), Edward Elgar Publishing limited, 2021.

[2] La direttiva 2006/115 ha codificato e abrogato la direttiva 92/100/CEE del Consiglio, del 19 novembre 1992, concernente il diritto di noleggio, il diritto di prestito e taluni diritti connessi al diritto di autore in materia di proprietà intellettuale. L’articolo 2, co. 1, lett. b) della Direttiva 2006/115/CE precisa che quest’ultima ha “l’obiettivo […] di offrire una migliore chiarezza interpretativa e l’armonizzazione delle legislazioni nazionali in tema. La Corte di Giustizia (causa C-174/15, causa C‑279/13) segnala che la direttiva 2006/115/CE riprende le disposizioni della direttiva 92/100/CEE in termini sostanzialmente identici alla stessa.

[3] Cfr. A. Bura, L’equa remunerazione di autori ed artisti ed impatto sul diritto dei contratti, in Il diritto d’autore nel mercato unico digitale, S. Lavagnini (a cura di), Giappichelli 2022, 277 ss., S. Lavagnini, in AIDA, l.c. ubertazzi (diretti da), Giuffrè Francis Lefebvre, 2019, 208 ss.

[4] Ai sensi dell’articolo 2 della Direttiva sul diritto di seguito «si intendono per opere d’arte gli originali delle opere delle arti figurative, come i quadri, i “collages”, i dipinti, i disegni, le incisioni, le stampe, le litografie, le sculture, gli arazzi, le ceramiche, le opere in vetro e le fotografie, purché si tratti di creazioni eseguite dall’artista stesso o di esemplari considerati come opere d’arte e originali. [2.] Le copie di opere d’arte contemplate dalla presente direttiva, prodotte in numero limitato dall’artista stesso o sotto la sua autorità, sono considerate come originali ai fini della presente direttiva. Tali copie sono abitualmente numerate, firmate o altrimenti debitamente autorizzate dall’artista.».

[5] Cfr. Articolo 144 Lda ss.

[6] Invero l’equa remunerazione per il noleggio (ed il prestito) era già prevista nella direttiva 92/100/CEE.

[7] Con “pellicola”, ai sensi della Direttiva sul noleggio e il prestito, si intende «un’opera cinematografica o audiovisiva o sequenza di immagini in movimento, con o senza accompagnamento sonoro.».

[8] Analogo diritto è riconosciuto all’autore per la cessione in uso degli originali, di copie o di supporti di opere.

[9] In Italia, il compenso dovuto agli autori ed artisti interpreti o esecutori per il noleggio è disciplinato, rispettivamente, agli articoli 18-bis 80 Lda e, prima del decreto legislativo 177/2021, in caso di mancato accordo tra le parti interessate, occorreva fare ricorso alla procedura prevista dall’articolo 4 del Decreto Legislativo Luogotenenziale n. 440 del 1945. Secondo il Tribunale di Milano, tale disposizione non prevede una forma di arbitrato obbligatorio, ma piuttosto un arbitraggio finalizzato esclusivamente alla determinazione della prestazione, secondo il paradigma dell’articolo 1349 c.c.. Sempre secondo questo Tribunale, «la quantità del compenso è per legge determinabile, in caso di mancato accordo delle parti, da un collegio di arbitratori che integrano, in via negoziale, la fonte normativa – che ha riconosciuto il diritto al compenso – con la determinazione della misura della prestazione. La disposizione prevede dunque un’ipotesi di eterointegrazione negoziale dettata per legge.» (così, il Tribunale di Milano, Sezione Specializzata in materia di impresa, sentenza 3 gennaio 2014, in AIDA, l.c. ubertazzi (diretti da), Giuffrè Francis Lefebvre, Milano, 2014, 963 ss. Il decreto legislativo 177/2021 sostituisce tale procedura con la determinazione dell’Autorità per le garanzie  nelle  comunicazioni secondo le procedure previste da  apposito  regolamento adottato dalla stessa Autorità (cfr. Articolo 1.1, lettere a) e l)).

[10] Il Considerando 13 prevede che «L’equa remunerazione può essere versata sulla base di uno o più pagamenti da effettuarsi in qualsiasi momento, all’atto della stipulazione del contratto o successivamente» e l’articolo 3.6, primo periodo, stabilisce che «Gli Stati membri possono prevedere che la firma di un contratto concluso tra un artista interprete o esecutore e un produttore in merito ad una produzione cinematografica abbia l’effetto di un’autorizzazione di noleggio, purché detto contratto preveda un’equa remunerazione ai sensi dell’articolo 5.».

[11] Cfr. C. Sappa, commento all’articolo 80 Lda, sub V, in Commentario Breve alle leggi sulla proprietà intellettuale e concorrenza, 6ª ed., Wolter Kluwer, CEDAM, 2016, 1825.

[12] Cfr. Articolo 1, comma 2 dell’Emendamento alla Direttiva sulla durata che modifica l’articolo 3 della direttiva 2006/116/CE aggiungendo, i seguenti paragrafi 2 ter e 2 quater: «[2 ter.] Qualora un contratto di trasferimento o cessione conferisca all’artista, interprete o esecutore, il diritto a esigere una remunerazione non ricorrente, l’artista, interprete o esecutore, ha il diritto di ottenere una remunerazione annua supplementare da parte del produttore di fonogrammi per ogni anno completo immediatamente successivo al cinquantesimo anno dalla pubblicazione lecita del fonogramma o, in mancanza di tale pubblicazione, al cinquantesimo anno dalla sua lecita comunicazione al pubblico. L’artista, interprete o esecutore, non può rinunciare al diritto di ottenere tale remunerazione annua supplementare. [2 quater.] L’importo complessivo che il produttore di fonogrammi deve riservare al pagamento della remunerazione annua supplementare di cui al paragrafo 2 ter corrisponde al 20 % del ricavo che il produttore di fonogrammi ha percepito, nel corso dell’anno che precede quello in cui è versata detta remunerazione, dalla riproduzione, distribuzione e messa a disposizione del fonogramma in questione, dopo il cinquantesimo anno dalla pubblicazione lecita del fonogramma o, in mancanza di tale pubblicazione, dopo il cinquantesimo anno dalla sua lecita comunicazione al pubblico.». Cfr. Articolo 84-bis Lda.

[13] Cfr. Tribunale di Milano, 3 gennaio 2014, cit.

[14] Nella vigenza della direttiva, l’equo compenso non era invece dovuto per l’utilizzazione cinematografica, Tribunale di Roma, Sezione Specializzata in materia di Proprietà Industriale e Intellettuale, sentenza 12 ottobre 2011, n. 795, in MediaLaws, 2011, con nota di O. Grandinetti, Proiezione di film a cinema: non è dovuto l’equo compenso all’IMAIE.

[15] L’equo compenso è, di norma, rapportato ai ricavi degli utilizzatori derivanti dai palinsesti o dai cataloghi incorporanti le opere ed i materiali protetti coperti dagli articoli 46 bis e 84 Lda (opere cinematografiche ed assimilate, come meglio declinate negli stessi contratti relativi alla remunerazione dell’equo compenso; Cfr ad es. All. 2 all’Accordo equo compenso ex articolo 46 – bis lda per imprese di diffusione televisiva di SIAE disponibili su siae.it/sites/default/files/Accordo%20Equo%20Compenso%20Tv.pdf ).

[16] Attuata in Italia con il decreto legislativo 15 marzo 2017, n. 35.

[17] Per una rassegna di alcune legislazioni interne, Cfr. Strengthening the Position of Press Publishers and Authors and Performers in the DSM Directive (2017), Study commissioned by the JURI Committee of the European Parliament, PE 596.810 (europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2017/596810/IPOL_STU%282017%29596810_EN.pdf). Cfr. anche P. Fabbio, Il diritto del creativo ad una remunerazione adeguata e proporzionata nella Direttiva Digital Copyright, in AIDA, l.c. ubertazzi (diretti da), Giuffrè Francis Lefebvre, 2019, 88 ss.

[18] Per riferimenti anche alla legislazione francese Cfr. p. fabbio, Il diritto del creativo ad una remunerazione adeguata e proporzionata nella Direttiva Digital Copyright, cit., 89 e nota (8).

[19] L’articolo 1 della Direttiva DSM si apre affermando che «La presente direttiva stabilisce norme volte ad armonizzare ulteriormente il quadro giuridico dell’Unione applicabile al diritto d’autore e ai diritti connessi nell’ambito del mercato interno, tenendo conto in particolare degli utilizzi digitali (…)» e, d’altro canto, il titolo della stessa direttiva fa espresso riferimento “mercato unico digitale”. La direttiva non dovrebbe quindi disciplinare gli sfruttamenti “fisici” dell’opera. In merito al fatto che la direttiva regolerebbe solo gli sfruttamenti digitali, Cfr. A. Bura, L’equa remunerazione di autori ed artisti ed impatto sul diritto dei contratti, cit., 288.

[20] La Direttiva DSM utilizza, con riferimento ai diritti degli artisti interpreti o esecutori di cui agli articoli da 18 a 23 (e nei relativi Considerando), i seguenti termini: “altri materiali”, “esecuzioni”; il decreto legislativo 177/2021 di recepimento della Direttiva DSM utilizza, negli articoli 107, 110-quater, 110-quinquies, 110-sexies, 110-septies, 114-bis Lda,  i seguenti termini: “altri materiali” e “materiali protetti”.

[21] Il Considerando 73 stabilisce che «Gli Stati membri dovrebbero essere liberi di applicare il principio della remunerazione adeguata e proporzionata attraverso diversi meccanismi esistenti o di nuova introduzione, che potrebbero includere la contrattazione collettiva e altri meccanismi, a condizione che siano in linea con il diritto dell’Unione applicabile.».

[22] Cfr. L. Attolico, L’equa remunerazione degli autori ed artisti per lo sfruttamento delle proprie opere ed esecuzioni nel mercato digitale: novità e prospettive alla luce della nuova direttiva europea in materia di DSM, in Il Diritto d’autore nell’era digitale, A. Papa (a cura di), Università degli Studi di Napoli Parthenope, G. Giappichelli Editore, 2019, Torino, 96-97.

[23] Così G. Priora, Catching sight of a glimmer of light: Fair remuneration and the emerging distributive rationale in the reform of EU DSM law,  in 10 JIPITEC, 2020 (Jipitec,.eu/issues/jipitec-10-3-2019/5043), che sottolinea come «Article 18 enshrines a principle of appropriate and proportionate remuneration, meant as “umbrella provision” inspiring the following articles on transparency obligations, contract adjustment and contract revocation, as well as the whole EU DSM legal framework.» (10-11).

[24] Cfr. Relazione Illustrativa allo Schema di decreto legislativo, recante attuazione della Direttiva (UE) 2019/790 del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 17 aprile 2019, sul diritto d’autore e sui diritti connessi nel Mercato Unico digitale e che modifica le direttive 96/9/CE e 2001/29/CE, che così si esprime al riguardo: «con l’articolo 8 si dà attuazione all’articolo 18 della Direttiva e si aggiunge un periodo al comma esistente all’articolo 107 Lda, introducendo, a favore degli autori e degli artisti interpreti o esecutori e allorquando concedano in licenza o trasferiscono i loro diritti per lo sfruttamento delle loro opere, il principio della remunerazione adeguata e proporzionata al valore dei diritti concessi in licenza o trasferiti. Trattasi di un principio generale, per cui potrebbe operare anche nei confronti delle opere collettive (come ad esempio le opere cinematografiche e audiovisive), di conseguenza si rimanda alla competenza specifica della Direzione generale Cinema e audiovisivo per alcuni aspetti che potrebbero essere presi in considerazione in quelle particolari opere, come ad esempio, una maggiore incidenza della libertà contrattuale, ai fini di una accentuata esigenza di certezza dei diritti, oppure anche la valorizzazione di un pagamento forfetario per determinare la remunerazione adeguata e proporzionata.».

[25] La legislazione francese di nuova introduzione, all’articolo L. 132-25-2. prevede che «Un ou plusieurs accords relatifs à la rémunération des auteurs conclus entre les organismes professionnels d’auteurs, les organismes de gestion collective mentionnés au titre II du livre III de la présente partie, les organisations professionnelles représentatives des producteurs et, le cas échéant, les organisations représentatives d’autres secteurs d’activité fixent les modalités de détermination et de versement de la rémunération proportionnelle par mode d’exploitation ainsi que, le cas échéant, les conditions dans lesquelles des auteurs peuvent bénéficier d’une rémunération complémentaire après amortissement du coût de l’oeuvre, ainsi que les modalités de calcul de cet amortissement et la définition des recettes nettes y contribuant.» . Si prevede dunque che questi accordi collettivi stabiliscano le modalità di determinazione della remunerazione “proporzionata per mezzo di sfruttamento” e – ove applicabile – le condizioni alle quali gli autori possono beneficiare di una remunerazione supplementare.

[26] L’articolo 18,comma 2 della Direttiva DSM prevede che «nel recepire il principio stabilito al paragrafo 1 nel diritto interno, gli Stati membri […] tengono conto del principio della libertà contrattuale.».

[27] Vedremo come l’articolo 107 Lda abbia espressamente previsto che «E’ ammessa una remunerazione forfettaria per l’autore o l’artista quando il suo contributo all’opera  o  all’esecuzione  ha carattere meramente accessorio e i costi delle operazioni di  calcolo sono sproporzionati allo scopo.».

[28] Sulla rilevanza dell’accesso alle informazioni soprattutto nel contesto digitale della rete al fine di rendere «adeguata e proporzionata» (Articolo 18) la remunerazione dei titolari dei diritti che abbiano trasferito i propri diritti, Cfr.  r. romano, L’obbligo di trasparenza nella Direttiva 2019/790 sul diritto d’autore e i diritti connessi nel mercato unico digitale, in AIDA, cit., 112-113.

[29] Cfr. Articolo 19, comma 3, secondo paragrafo, che così prevede (testo inglese) “[…] the obligation is limited to the types and level of information that can reasonably be expected in such cases.”. Sull’articolo 19 Cfr. r. romano, L’obbligo di trasparenza nella Direttiva 2019/790 sul diritto d’autore e i diritti connessi nel mercato unico digitale, cit., 112 ss.,  F. benatti, Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio Direttiva 2019/790/UE 17 aprile 2019, in Commentario del Codice Civile, Dei singoli contratti, Leggi Collegate, D. Valentino (a cura di), Vol. III, UTET Giuridica, Wolters Kluwer, 2020, p. 79-85.

[30] Con “Collecting” in questo testo si intendono le società di gestione collettiva dei diritti che – in base alle norme nazionali di attuazione della  Direttiva Barnier – possono essere sia Organismi di Gestione Collettiva (“OdG”) sia Entità di Gestione Indipendente (“EGI”).

[31] Cfr. l. attolico, cit., nota 17, 97.

[32] s. scalzini, La circolazione del diritto d’autore e dei diritti connessi nelle fonti eruo-unitarie e l’innesto nell’ordinamento nazionale, in Proprietà intellettuale, Segni distintivi, brevetti, diritti d’autore, f.a. genovese e g. olivieri (a cura di), UTET Giuridica, Wolters Kluwer, 2021, p. 1135-1150, F. benatti, Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio Direttiva 2019/790/UE 17 aprile 2019, cit, 68-77, p. fabbio, Il diritto del creativo ad una remunerazione adeguata e proporzionata, in AIDA, 2019, cit., 88 ss., R. Pennisi, L’applicazione della Direttiva Copyright in Digital Single Market ai diritti connessi, in AIDA, 2019, cit., 179 ss., S. Lavagnini, La direttiva digital copyright: evoluzione normativa e interessi in campo, in AIDA, 2019, cit., 208 ss. Cfr. anche M. S. Spolidoro, Introduzione allo studio delle licenze a condizioni Frand alla luce della dottrina del giusto prezzo, in Studi per L.C. Ubertazzi, Proprietà intellettuale e concorrenza, Giuffrè Francis Lefebvre, 2019, 731, ss.

[33] Il legame con i ricavi derivanti dallo sfruttamento dell’opera o del materiale protetto è presente anche: a) nell’articolo 3 della Direttiva SatCab, secondo cui i compensi dovuti agli aventi diritto possono essere calcolati «sulla base dei ricavi dell’organismo di diffusione radiotelevisiva»; b) nell’articolo 15 della Direttiva DSM, che in materia di diritto connesso dell’editore a stampa prevede che i giornalisti devono «[ricevere]una quota adeguata dei proventi percepiti dagli editori per l’utilizzo delle loro pubblicazioni di carattere giornalistico.»; c) nell’articolo 20 della Direttiva DSM che prevede che l’autore e l’artista abbiano comunque diritto di chiedere una remunerazione addizionale quando quella pattuita sia troppo bassa in confronto ai ricavi derivanti dallo sfruttamento dell’opera.

[34] In tal senso anche A. Bura, L’equa remunerazione di autori ed artisti ed impatto sul diritto dei contratti, cit., che afferma che «l’equa remunerazione, così come congegnata dal legislatore comunitario, deve necessariamente essere proporzionale agli utili […] e solo in casi specifici […] essere rappresentata da un pagamento forfettario.» (302). In tale senso, l’A. ritiene che la Direttiva DSM abbia esteso « in via analogica il principio di proporzionalità del compenso dell’autore ex articolo 130 Lda a tutti i contratti di trasferimento dei diritti patrimoniali, relegando il pagamento forfettario a casi specifici, eccezionali e analiticamente individuati.” (303). Sull’articolo 130 Lda Cfr anche r. romano, L’obbligo di trasparenza nella Direttiva 2019/790 sul diritto d’autore e i diritti connessi nel mercato unico digitale, cit., 117.

[35] p. fabbio, Il diritto del creativo ad una remunerazione adeguata e proporzionata, cit., 90. In particolare, l’A. evidenzia che «la finalità dell’articolo 18 è, per espressa indicazione del legislatore, di porre rimedio alla disparità di potere contrattuale, che da sempre si assume propria dei rapporti tra creativi (autori e AIE) e intermediari». E’ interessante notare che il TUSMAR (Testo unico della radiotelevisione) – oggi TUSMA ((Testo unico dei servizi di media audiovisivi adottato con decreto legislativo 8 novembre 2021, n. 208) –  a seguito delle modifiche apportate con il d.l. 28 giugno 2019, n. 59 (convertito con modificazioni dalla L. 8 agosto 2019, n. 81) – prevede, con riguardo agli obblighi di investimento in quote europee, incentivi per i fornitori di servizi di media audiovisivi che offrono al pubblico contenuti a fronte di uno specifico prezzo (cioè a dire con riguardo alla visione del singolo programma) laddove questi riconoscano «al titolare del  diritto  [della]una remunerazione legata al successo commerciale dell’opera» (Cfr. Articolo 55, comma 7, TUSMA). Tali fornitori di servizi di media possono cioè assolvere agli obblighi relativi agli «investimenti annuali alla produzione acquisto o preacquisto di diritti sulle opere europee di produttori indipendenti per i propri cataloghi» tenendo anche conto della partecipazione al successo di un programma che gli stessi (eventualmente) riconoscono al titolare dei diritti (e cioè il loro licenziante dei diritti sull’opera). Cfr. anche Delibera n. 421/19/CONS, Consultazione pubblica sulle modifiche allo schema di Regolamento in materia di obblighi di programmazione e investimento a favore di opere europee e di opere di produttori indipendenti di cui alla delibera n. 595/19/CONS così come modificata dalla delibera n. 24/19/CONS.

[36] Cfr. anche la ricognizione di sentenze della Corte di Giustizia in merito alla nozione di “fair remuneration” contenuta in G. Priora, Catching sight of a glimmer of light, cit.  Inoltre, si noti come la nozione di equo compenso di cui alla sentenza C-467/08, caso Padawan, 21 ottobre 2010, appaia essere diversa da quella di “equa remunerazione” di cui alla Direttiva DSM: nel primo caso,  l’equo compenso è la “contropartita del pregiudizio subito dall’autore” per la riproduzione non autorizzata della sua opera a fini privati, pregiudizio che deve essere indennizzato, nel secondo caso, la remunerazione “equa” mira a rendere partecipe l’autore/artista dei ricavi derivanti dallo sfruttamento dell’opera/materiale protetto.

[37] A questo riguardo, si rileva che tali criteri possono introdurre «“quite some uncertainty” (…). These include the significance of contribution, which may be justified in some cases but invites aesthetic value judgements that are not always easy to unpick (as I have argued here and here); the specificities and remuneration practices in the different content sectors; and whether the contract is based on a collective bargaining agreement.», A. Aguilar (University of Cambridge), The New DSM Directive: Fair remuneration in exploitation contracts of authors and performers – Part II, Articles 20-23, August 1, 2019 (copyrightblog.kluweriplaw.com/2019/08/01/the-new-copyright-directive-fair-remuneration-in-exploitation-contracts-of-authors-and-performers-part-ii-articles-20-23/)

[38] Se pensiamo già solo alla realizzazione delle produzioni audiovisive cd. scripted (ovverossia basate su scrittura), quali ad esempio quelle relative alla produzione di film, fiction e serie televisive, queste sono realizzate da un produttore o da due o più produttori (co-produzione) e prevedono normalmente la commissione ad un terzo (cd. produttore esecutivo che potrà essere anche uno dei co-produttori) della realizzazione della stessa. Tipicamente la produzione di un’opera audiovisiva scripted prevede due fasi di realizzazione ovverossia: a) la fase di attivazione, con riguardo alla quale vengono conclusi i contratti di commissione d’opera con i singoli autori delle opere che vengono commissionate (in particolare, scrittura con l’autore/i del soggetto, con l’autore/i del trattamento, con l’autore/i della scaletta e/o dello “scalettone” e con l’autore/i delle sceneggiature). Prima di questa fase potrebbe collocarsi quella di conclusione del contratto di cessione (con l’autore e/o l’editore) dei diritti sull’opera letteraria da cui l’opera audiovisiva potrebbe essere stata tratta; b) la fase di produzione o co-produzione, che prevede la conclusione da parte del produttore esecutivo dei contratti con gli autori dell’opera audiovisiva (es. regista, aiuto-regista, direttore artistico, autore delle musiche originali, direttore della fotografia, scenografo, costumista, autore dei dialoghi, i soggetti che sono incaricati di rivedere i soggetti, le sceneggiature, i trattamenti e ogni altro soggetto che dia un contributo creativo alla produzione), nonché i contratti con gli artisti e l’editore musicale.

[39] Cfr. p. fabbio, Il diritto del creativo ad una remunerazione adeguata e proporzionata, cit.,  107-109. In particolare, l’A. esamina tra l’altro l’«accertamento dell’inadeguatezza della remunerazione pattuita e determinazione in positivo della remunerazione adeguata», la «nozione di remunerazione», la sua «valutazione in concreto», l’«assenza di remunerazione», gli «schemi di remunerazione» e la «[…]  necessità di distinguere per voci di corrispettivo in funzione di ciascuna delle facoltà cedute o licenziate […]». Con specifico riferimento alla possibilità che «in determinate situazioni» l’assenza (in tutto o in parte) di un corrispettivo «[…] può essere giustificata», l’A. ritiene che «generalizzando, si può affermare che l’esclusione di qualsiasi remunerazione è giustificata, quando ciò è richiesto per rendere attraente per l’intermediario l’utilizzazione dell’opera»; inoltre, con riguardo agli schemi della remunerazione, l’A. sintetizza le varie formule evidenziando «vantaggi e svantaggi, secondo le circostanze». Sulla necessità di considerare anche gli sforzi produttivi dell’impresa culturale, Cfr. anche m. bertani, Tra paternalismo ed autonomia negoziale: il nuovo assetto dei rapporti fra autore, artista ed impresa culturale nel digital single market, in Orizz. Dir. comm., fasc. 2, 2020, che sottolinea come «molti imprenditori culturali […] sono soliti d’altro canto investire su una pluralità di autori e artisti, spesso espressivi di generi e stili tra loro eterogenei, con l’obiettivo di diversificare il rischio ed utilizzare gli alti profitti talvolta generati dal successo di pochi per coprire i costi della pubblicazione del lavoro dei tanto meni apprezzati» (477) e che occorre considerare «non solo [del]l’ammontare dei ricavi dell’utilizzatore ma anche dei costi da esso sopportati per realizzare e distribuire il prodotto culturale» (483-484). Sulla gratuità e l’onerosità dei compensi anche se con riguardo all’articolo 60 del Codice dei Beni Culturali, Cfr. G. Aversano, La prelazione artistica e l’autonomia contrattuale, G. Giappichelli Editore, 2018, p. 93-106.

[40] Cfr. G. Priora, Catching sight of a glimmer of light, cit. che afferma che «Article 20 encompasses any “significant disproportion between the agreed remuneration and the actual revenues which can happen to any kind of work, even of low/medium success”».

[41]  Cfr. A. Aguilar (University of Cambridge),  The New DSM Directive, cit., dove si rileva che la frase «in the event that the economic value of the rights turns out to be significantly higher than initially estimated» contrasta «with similar clauses in Germany and the Netherlands, where the market success of the work need not have been unforeseen in order for the claim to exist. This suggests that Article 20 does not address contracts that were unfair from the outset, resulting from the fundamental imbalance in bargaining power between individual creators and their often-powerful contractual counterparts.».

[42] Cfr. M. Bertani, Tra paternalismo ed autonomia negoziale, cit., 453-454, F. benatti, Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio Direttiva 2019/790/UE 17 aprile 2019, cit., 85-90.

[43] Cfr. a riguardo anche precedente Capitolo 2.

[44] Secondo cui «Alcuni contratti per lo sfruttamento dei diritti armonizzati a livello dell’Unione sono di lunga durata, il che offre agli autori e agli artisti (interpreti o esecutori) poche opportunità di rinegoziarli con le controparti contrattuali o con gli aventi causa nel caso in cui il valore economico dei diritti risulti essere notevolmente superiore a quanto inizialmente stimato.».

[45] Cfr. sullo specifico tema dell’art. 18 (principio della remunerazione adeguata e proporzionata) ed in particolare sulla «finalità partecipativa dell’art. 18» , Cfr. F. Benatti, cit. 74-75.

[46] Come si vedrà, il legislatore italiano prevede espressamente la nullità delle clausole contrattuali in contrasto con la previsione di cui all’articolo 107 Lda che ha dato attuazione all’articolo 18 della Direttiva DSM.

[47] Cd. By-Through, ovverossia la possibilità di “acquistare” la visione di un’opera audiovisiva, a fronte di uno specifico corrispettivo, solo dopo la sottoscrizione di un abbonamento ad un pacchetto di contenuti audiovisivi cd. “base”.

[48] Che i modelli economici di fruizione di contenuti audiovisivi possano essere di vario tipo (solo a titolo esemplificativo: visione di pacchetti di contenuti audiovisivi, ivi inclusi cataloghi on demand, a fronte dell’adesione ad un abbonamento, visione gratuita di cataloghi on demand inclusivi di contenuti audiovisivi (es. servizi cd. catch-up accessori a servizi di media audiovisivi lineari gratuiti), fruizione di singoli contenuti in modalità TVOD-Transaction Video On Demand, pay per view, near video on demand etc.) emerge anche dal d.l. 28 giugno 2019, n. 59 (v. nota 35) che, nel disciplinare gli obblighi di investimento dei fornitori di servizi on demand, prende in considerazione i cataloghi che prevedono l’accesso a singoli contenuti a fronte del pagamento di uno specifico prezzo.

[49] Cfr. infra sub cap. IV, p. 21 ss.

[50] In base al Considerando 23 «Gli autori e gli artisti (interpreti o esecutori) si trovano tendenzialmente in una posizione contrattuale più debole quando concedono una licenza o trasferiscono i loro diritti, anche attraverso le proprie società, ai fini dello sfruttamento in cambio di una remunerazione, e tali persone fisiche necessitano della protezione prevista dalla presente direttiva per poter beneficiare appieno dei diritti, armonizzati a norma del diritto dell’Unione.». Inoltre, il Considerando 74 riconosce che «Gli autori e gli artisti (interpreti o esecutori) hanno bisogno di informazioni per poter quantificare il valore economico dei loro diritti che sono armonizzati a norma del diritto dell’Unione» ed il Considerando 78 che «Alcuni contratti per lo sfruttamento dei diritti armonizzati a livello dell’Unione sono di lunga durata, il che offre agli autori e agli artisti (interpreti o esecutori) poche opportunità di rinegoziarli con le controparti contrattuali o con gli aventi causa nel caso in cui il valore economico dei diritti risulti essere notevolmente superiore a quanto inizialmente stimato.».

[51]   Direttiva 2014/26/UE, articolo 3, lettere a) e b): «Ai fini della presente direttiva si intende per: a) “organismo di gestione collettiva”: un organismo autorizzato, per legge o in base a una cessione dei diritti, una licenza o qualsiasi altro accordo contrattuale, a gestire i diritti d’autore o i diritti connessi ai diritti d’autore per conto di più di un titolare dei diritti, a vantaggio collettivo di tali titolari come finalità unica o principale e che soddisfa uno o entrambi i seguenti criteri: i) è detenuto o controllato dai propri membri; ii) è organizzato senza fini di lucro; b) “entità di gestione indipendente”: un organismo autorizzato, per legge o in base a una cessione dei diritti, una licenza o qualsiasi altro accordo contrattuale, a gestire i diritti d’autore o i diritti connessi ai diritti d’autore per conto di più di un titolare dei diritti, a vantaggio collettivo di tali titolari, come finalità unica o principale, il quale: i) non è né detenuto né controllato, direttamente o indirettamente, integralmente o in parte, dai titolari dei diritti; e ii) è organizzato con fini di lucro.».

[52] Secondo cui «(2) If the other party has transferred the right of use or granted further rights of use and if the conspicuous disproportion results from proceeds or benefits enjoyed by a third party, the latter shall be directly liable to the author in accordance with subsection (1), taking into account the contractual relationships within the licensing chain. The other party shall then not be liable» [«Hat der andere das Nutzungsrecht übertragen oder weitere Nutzungsrechte eingeräumt und ergibt sich das auffällige Missverhältnis aus den Erträgnissen oder Vorteilen eines Dritten, so haftet dieser dem Urheber unmittelbar nach Maßgabe des Absatzes 1 unter Berücksichtigung der vertraglichen Beziehungen in der Lizenzkette. Die Haftung des anderen entfällt»].

[53] Vedremo che la normativa nazionale di attuazione dell’articolo 19 non ha ulteriormente chiarito la nozione di “avente causa” e dunque occorrerà avere riguardo anche alla disciplina regolamentare dell’AGCOM e alla prassi applicative per comprendere se questo diritto si estenderà anche agli aventi titolo diretti ed indiretti, per la quota parte (di ricavi) a questi imputabile.

[54] F. benatti, Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio Direttiva 2019/790/UE 17 aprile 2019, cit., 77-85, r. romano, L’obbligo di trasparenza nella Direttiva 2019/790 sul diritto d’autore e i diritti connessi nel mercato unico digitale, in AIDA, cit., 112 ss.

[55] Vedremo che l’articolo 110-quater Lda non opera questa distinzione, potendo le Collecting chiedere le informazioni anche ai cessionari/licenziatari diretti degli autori/artisti.

[56] Si tratta dunque di soggetti che devono comunque disporre di un mandato ad agire per conto degli autori/artisti. Cfr. infra l’articolo 18 che, espressamente, richiede “apposito” mandato.

[57] Vedremo che il legislatore italiano, invece, ha espressamente previsto che gli autori e gli artisti interpreti ed esecutori possono vantare il proprio diritto alla remunerazione equa «direttamente o tramite  gli  organismi  di gestione collettiva e le entità di gestione indipendenti di  cui  al decreto legislativo  15  marzo  2017  n.  35» «cui  abbiano  dunque conferito apposito mandato» (Cfr. Articolo 107, comma 2, Lda). In questo modo, il legislatore italiano ha inteso coordinare la posizione delle Collecting con riguardo al compenso dell’autore/artista sia ai sensi dell’articolo 107 Lda sia ai sensi dell’articolo 110-quinquies Lda.

[58] L’articolo 20, comma 1, della Direttiva DSM contempla invece espressamente il diritto degli autori ed artisti a rivendicare un compenso ulteriore, adeguato e proporzionato, nel caso di successo inaspettato dell’opera anche tramite i loro “rappresentanti” (si noti l’impiego del termine generico di “rappresentanti”). In sede di recepimento, l’articolo 110-quinquies Lda esplicita che gli autori ed artisti possono vantare tale loro diritto «direttamente o tramite gli  organismi  di gestione collettiva e le entità di gestione indipendenti di  cui  al decreto legislativo  15  marzo  2017  n.  35».

[59] Vedremo che il legislatore italiano non ha esercitato questa facoltà.

[60] Sulle ADR nella legge sul diritto d’autore, Cfr. F. Locatelli, Il sistema di risoluzione delle controversie in materia di trasparenza ed equa remunerazione degli autori ed artisti nella direttiva UE Digital copyright: riflessioni in punto di rito applicabile, in AIDA, 2019, cit., 313 ss..

[61] Cfr. Considerando 79. Inoltre, se i meccanismi ADR sono nuovi per il diritto DSM, la loro promozione anche in quest’ambito risponde ad un’esigenza più ampia dell’Unione europea a promuovere i meccanismi di risoluzione delle controversie. Cfr. Direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale, la Risoluzione del Parlamento europeo del 25 ottobre 2011 sui metodi alternativi di soluzione delle controversie in materia civile, commerciale e familiare, la Direttiva 2013/11/UE del 21 maggio 2013 sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori.

[62] Cfr. M. Granieri, Right of revocation of authors in the European on line copyright directive, in AIDA, 2019, cit., 128 ss.

[63] Con riferimento all’articolo 22, è stato sottolineato che «Member States need to be careful not to render the principle ineffective. Some of the most problematic conditions are contained in Article 22(2b) and Article 22(5). Article 22(2) suggests that Member States may make specific provisions relating to Paragraph 1, taking into account (a) the specificities of the sector and of the types of subject matter, and (b) the relative importance of individual contributions (i.e. significance of contribution as above) and the interests arising from those individual contributions. The three following (unnumbered) paragraphs thus refer to situations regarding contracts in which a plurality of creators is involved. First, Member States may exclude subject matter if it is usually created by a plurality of contributors. Considering that the large majority of songs are created by a plurality of contributors, this represents a huge limitation for creators in the context of the music industry, but a win for the major record labels who are happy with the status quo. Second, Member States may set a timeframe within which the revocation mechanism may apply, and third, they may revoke the exclusivity rather than the full licence or transfer of contract. These last two conditions of Article 22(2b) are similar to those in Article 22(3), only in the latter case these would apply to any situation arising from Article 22(1), not simply to contracts in which pluralities of creators are involved. It is not clear what may be gained from introducing these conditions in one situation but not the other, other than limiting to different degrees the principle of revocation.» (A. Aguilar (University of Cambridge),  The New DSM Directive, cit.).

[64] La direttiva di armonizzazione minima «stabilisce gli standard normativi minimi […]. In questo caso, i paesi dell’Unione hanno il diritto di fissare standard normativi più elevati rispetto a quelli previsti dalla direttiva»; invece nel caso di direttiva di armonizzazione massima «i paesi dell’Unione possono non introdurre norme che siano più rigide rispetto a quelle stabilite nella direttiva» (eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/ALL/?uri=uriserv:l14527). Sulla distinzione tra direttive di armonizzazione minima e di armonizzazione massima, Cfr. R. Torino, I contratti dei consumatori nella prospettiva europea, in I contratti del consumatore, Istituti di diritto civile, G. Alpa (Collana diretta da), Giuffrè Editore, 2014, 65, Corte giustizia UE , sez. I , 23/04/2009 , n. 509 secondo la quale l’armonizzazione minima non impedisce agli Stati membri di prevedere disposizioni interne più favorevoli ai consumatori, Corte giustizia UE , sez. I, 4 ottobre  2007, n. 429, secondo la quale una direttiva di armonizzazione minima non impedisce agli Stati membri di mantenere o adottare disposizioni più rigorose a tutela dei consumatori. Sulla base normativa della Direttiva DSM (Articolo 114 TFUE), Cfr. p. de pasquale e o. pallotta, Commento articolo 114, Ravvicinamento delle legislazioni, Titolo VII TFUE, in Trattati dell’Unione europea, A. Tizzano (a cura di), II Edizione, Giuffré Editore, 2014, p. 1754-1755.

[65] Gli Stati membri devono essere liberi di considerare le specificità del settore, nonché di applicare  diversi meccanismi esistenti o di nuova introduzione per l’adeguamento della remunerazione (Considerando 73) così come di prevedere misure ulteriori di trasparenza (Considerando 78).

[66] Cfr. nota 34.

[67] Questa specificazione relativa al mandato non è contenuta nei successivi articoli 110-quater e 110-quinquies Lda. Purtuttavia, il principio del mandato può ritenersi implicitamente richiamato anche in queste ultime norme essendo sotteso all’azione delle Collecting, soprattutto a seguito della liberalizzazione del mercato delle Collecting con la Direttiva Barnier.

[68] Cfr. Capitolo 3, 13.

[69] Sulla base del Considerando 73 «La remunerazione degli autori e degli artisti (interpreti o esecutori) dovrebbe essere adeguata e proporzionata al valore economico effettivo o potenziale dei diritti concessi in licenza o trasferiti, tenendo conto del contributo dell’autore o dell’artista (interprete o esecutore) all’opera o altri materiali nel suo complesso come pure di tutte le altre circostanze del caso, tra cui le pratiche di mercato o lo sfruttamento effettivo dell’opera.». Nello stesso Considerando 73, si fa anche riferimento ai meccanismi di contrattazione collettiva.

[70] Sull’adeguatezza e proporzionalità della remunerazione, Cfr. sopra Capitolo 2, 4-6.

[71] La previsione sulla nullità delle pattuizioni contrarie all’articolo 107 Lda è contenuta nello stesso articolo 107 («Sono nulle le  pattuizioni  contrarie  a  quanto  previsto  dal presente comma») e non nella norma di chiusura di cui all’articolo 114-bis Lda.

[72] L’articolo 44 Lda indica, quali “coautori dell’opera cinematografica”, l’autore del soggetto, l’autore della sceneggiatura, l’autore della musica ed il direttore artistico. A questi, oggi si aggiungono espressamente gli “adattatori  dei  dialoghi” e i “direttori   del doppiaggio”. Purtuttavia, l’interpretazione dell’articolo 44 Lda è andata nel senso di ritenere l’elencazione in essa contenuta non esaustiva non potendosi escludere «l’esistenza di altri contributi creativi singolarmente e autonomamente protetti». Così D. De Angelis, commento all’articolo 44 Lda, sub II, in Commentario Breve alle leggi sulla proprietà intellettuale e concorrenza, cit. 1631. Comunque, si noti che i titolari dei diritti ex articolo 107 Lda sono, per espressa previsione normativa, innanzitutto gli “autori”. Così anche Corte appello Roma, Sez. Proprietà Industriale e Intellettuale, 24/06/2013, n. 3603 secondo la quale «Non v’è dubbio che l’opera cinematografica nasce dall’unione e coordinazione, per opera del regista, di diversi contribuiti creativi aventi carattere e tutelabilità che la legge sul diritto d’autore elenca all’art. 44, e che, com’è noto a alla realizzazione di un film possono partecipare “creativamente” anche altri soggetti, ignorati dal legislatore del 1941, quali lo scenografo, il costumista, il fotografo ed il doppiatore, autori di altrettante opere dell’ingegno»

[73] Questa norma pone un ulteriore tema di coordinamento con quelle di cui agli articoli 107 e 110-quater e quinquies Lda dal momento che il diritto degli artisti di fonogrammi appare essere già disciplinato in queste ultime norme. L’elemento aggiuntivo sembra essere il riferimento alle “apposite clausole contrattuali” che dovranno essere incluse nei contratti con i produttori discografici per regolare il compenso spettante ad artisti interpreti ed esecutori. Appare dunque che questa norma possa integrare le successive tre, imponendo obblighi in merito al contenuto dei contratti discografici, cosa che non si riscontra negli altri casi. In merito agli artisti musicali, Cfr. A. Aguilar, We want Artists to be Fully and Fairly Paid for their Work, Discourses on Fairness in the Neoliberal European DSM Reform, 9 (2018) JIPITEC, 160 para 1 (jipitec.eu/issues/jipitec-9-2-2018/4731).

[74] La versione in inglese della Direttiva DSM riporta (correttamente) una virgola dopo “additional”. Anche l’articolo 107 Lda riporta la virgola.

[75] Nella sentenza del Tribunale di Milano, 3 gennaio 2014, cit. (nota 9), si legge che «La ratio del riconoscimento dell’equo compenso è quella di assicurare la partecipazione degli autori ai ricavi derivanti dalle varie forme di sfruttamento economico» e che «criterio vincolante per la debenza del compenso è la sua correlazione con l’utilizzazione dell’opera» [mia l’enfasi].

[76] In merito al noleggio on-line, ci si può chiedere se esso sia disciplinato dall’articolo 1, comma 1, della direttiva 2006/116/CE sul noleggio oppure dall’articolo 3 Direttiva 2001/29/CE sulla comunicazione al pubblico. Vari argomenti letterali, sistematici e di conformità delle direttive comunitarie ai trattati WIPO sui diritti d’autore e connessi fanno propendere per la seconda soluzione. Infatti, la facoltà esclusiva di noleggio riguarda soltanto la circolazione di esemplari materiali. Cfr. ordinanza del Tribunale di Torino del 29 dicembre 2009, in AIDA, 2011 e relativa nota, 651-660, Corte di Giustizia, C‑263/18 19 dicembre 2019.

[77] Cfr. a riguardo il d.l. 28 giugno 2019, n. 59 (cit. alle note 35-47) che – con riguardo ai fornitori di servizi di media audiovisivi che «prevedono il pagamento di un corrispettivo specifico per la fruizione di singoli programmi» (offerti come parte dei loro cataloghi on demand) e che riconoscano al titolare del diritto (e cioè al licenziante dei diritti su tali programmi) una «remunerazione legata  al successo  commerciale  dell’opera» – prevede che tale riconoscimento possa essere considerato «tra le modalità di assolvimento  degli  obblighi». Sulla base di questa norma, è ragionevole ritenere che possano essere dedotti dal calcolo dei ricavi sui quali computare gli obblighi di investimento in opere europee quei ricavi che siano imputabili alle opere (di un catalogo on demand) accessibili su base transattiva (T-VOD) e per le quali l’operatore già riconosca al titolare dei diritti la partecipazione al loro successo. In questo modo, verrebbe evitata una “doppia imposizione” con riguardo alle opere per le quali vi sia già stata una partecipazione del titolare dei diritti ai ricavi ottenuti dal titolare del catalogo on demand. Meccanismi di questo tipo o comunque similari negli effetti potrebbero essere impiegati anche per affrontare i quesiti sopra posti.

[78] Preoccupazioni in qualche modo simili se le è, invero, poste il legislatore comunitario quando ha adottato la Direttiva 2011/77/UE, come risulta dal  Considerando 13: «Tuttavia, l’articolo 5 della direttiva 2006/115/CE conferisce già agli artisti, interpreti o esecutori, un diritto irrinunciabile a un’equa remunerazione per il noleggio, tra l’altro, di fonogrammi. Analogamente, nella prassi contrattuale gli artisti, interpreti o esecutori, non trasferiscono di regola ai produttori di fonogrammi i propri diritti a una remunerazione equa e unica per la radiodiffusione e comunicazione al pubblico a norma dell’articolo 8, paragrafo 2, della direttiva 2006/115/CE e a un equo compenso per riproduzioni per uso privato a norma dell’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2001/29/CE. Pertanto, ai fini del calcolo dell’importo complessivo che un produttore di fonogrammi è tenuto a riservare al pagamento della remunerazione supplementare, non si dovrebbe tenere conto del ricavo che il produttore di fonogrammi ha ottenuto dal noleggio di fonogrammi, della remunerazione equa e unica ottenuta per la radiodiffusione e comunicazione al pubblico o dell’equo compenso ottenuto per copia privata.» [mia l’enfasi].

[79] Infatti, si potrebbe porre la questione della verifica dei diritti armonizzati oggetto di intervento. D’altro canto, che vi sia un’ambiguità risulta anche dall’articolo 110-quinquies Lda che fa riferimento, tra l’altro, alle prestazioni artistiche «considerate tutte  le  possibili tipologie di  proventi  derivanti  dallo  sfruttamento  della prestazione artistica, a qualsiasi titolo e in qualsiasi  forma,  ivi inclusa la messa a disposizione dei fonogrammi online». Ora come si coordina questa norma, in parte qua, con quella di attuazione dell’Emendamento alla Direttiva sulla durata (ovvero l’articolo 84-bis Lda)? Entrambe le norme fanno riferimento alla remunerazione ulteriore degli artisti (anche se vi sono delle differenze con riguardo agli aspetti temporali). Per di più, è ancora ammissibile, in via generale, una remunerazione non ricorrente a seguito dell’entrata in vigore dell’articolo 110-quinquies Lda?

[80] Così l’articolo 110-quater Lda «anche tramite gli organismi di gestione collettiva e le entità di gestione indipendenti di cui al decreto legislativo 15 marzo 2017 n.35».

[81] Così l’articolo 110-quater Lda «anche tramite gli organismi di gestione collettiva e le entità di gestione indipendenti di cui al decreto legislativo 15 marzo 2017 n.35».

[82] Articolo 19, comma 3, Direttiva DSM «Gli Stati membri possono disporre che una richiesta di sublicenza [rectius: di informazioni] a norma del primo comma sia effettuata direttamente o indirettamente tramite la controparte contrattuale dell’autore o artista (interprete o esecutore).».

[83] D’altro canto, analoga previsione non è contenuta nell’articolo 20 (attuato con l’articolo 110-quinquies Lda), bensì solo nell’articolo 19 (attuato con 110-quater Lda) della Direttiva DSM.

[84] Cfr. sopra, Capitolo 2, 13.

[85] Abbiamo visto che l’articolo 19, co. 4, della Direttiva DSM prevede gli Stati membri possono tuttavia decidere che l’obbligo di ricevere adeguate informazioni non sussiste quando il contributo dell’autore o dell’artista non è significativo rispetto al complesso dell’opera, fermo restando che gli autori/artisti non principali di un’opera hanno sempre il diritto di chiedere informazioni adeguate sullo sfruttamento dell’opera qualora tali informazioni siano necessarie per l’esercizio dei diritti di cui all’articolo 20 (successo inaspettato dell’opera o materiale protetto).

[86] L’articolo 19, co. 6 della Direttiva DSM prevede che «l’obbligo di cui al paragrafo 1 del presente articolo non si applica ai contratti conclusi dalle entità di cui all’articolo 3, lettere a) e b), di tale direttiva o da altre entità soggette alle norme nazionali recanti attuazione di detta direttiva.».

[87] Il concetto di “rappresentante” indica che è necessario un mandato espresso, in mancanza del quale un organismo non può agire nell’interesse dell’autore/artista.

[88] Ad esempio, ai sensi dell’articolo 3 dell’Allegato A alla delibera n. 449/16/CONS («“Regolamento concernente la risoluzione delle controversie tra operatori e tra operatori e gestori di infrastrutture»), che prevede una forma volontaria di risoluzione delle controversie tra operatori, «3. Il deferimento della soluzione della controversia all’Autorità non può essere promosso qualora per il medesimo oggetto e tra le stesse parti sia stata già adita l’Autorità giudiziaria. 4. Se una parte propone azione dinanzi all’Autorità giudiziaria, rimettendo ad essa, anche solo in parte, la cognizione della medesima controversia, la domanda di cui al comma 1 diviene improcedibile. In tale ipotesi, la parte ricorrente è tenuta a presentare al responsabile del procedimento una dichiarazione espressa di rinuncia all’azione dinanzi all’Autorità. 5. Qualora l’ipotesi di cui al comma 4 si verifichi dopo che il procedimento, avviato ai sensi dell’articolo 6, abbia condotto ad una valutazione esaustiva dei fatti e delle questioni giuridiche sottese, l’Autorità può comunque pronunciarsi sulle relative questioni con un atto interpretativo generale, qualora le stesse siano di particolare importanza e la loro definizione contribuisca al perseguimento degli obiettivi stabiliti dagli articoli 3, 4 e 13 del Codice.».

[89] Dal momento che l’intervento del terzo non trova in tal caso fondamento nella concorde manifestazione di volontà delle parti di rimettersi alla determinazione del terzo medesimo, ma si giustifica invece, unicamente, in virtù di una disposizione di legge che prescrive autoritativamente il ricorso a tale soggetto.

[90] Al riguardo sono varie le pronunzie della Corte Costituzionale (ma anche della Cassazione, cfr. sentenza n. 1458 del 10 febbraio 1992) in materia di arbitrati obbligatori, quali la sentenza n. 127 del 1977 che sancisce l’attribuzione di principio generale, costituzionalmente garantito, all’articolo 806 del codice di procedura civile, o ancora la sentenza n. 221 del 8 giugno 2005 che reputa illegittima una norma di legge che impone un arbitrato obbligatorio. Cfr. anche Corte cost., 13 giugno 2018, n. 123 (che ha dichiarato «l’illegittimità  costituzionale del censurato articolo 24, settimo e ottavo comma, del r.d. n. 2578 del 1925, nella parte in cui non riconosce il  diritto  di  ciascuna  parte  di adire l’autorità giudiziaria ordinaria, in caso di  mancato  accordo sulla  determinazione  dell’indennità  di  riscatto  degli  impianti afferenti l’esercizio dei servizi pubblici.»).

[91] Per l’estraneità dell’arbitraggio alla problematica della legittimità costituzionale dell’arbitrato obbligatorio cfr. v. tavormina, Commento a Corte cost. 14 luglio 1977, n. 127, in Leggi Civ. Comm., 1978, 563 e segg., spec. 567, v. andrioli, L’arbitrato obbligatorio e la Costituzione, in Giur. Cost., 1977, I, 1143 e segg., spec. 1148,  Cass., Sez. un., 17 febbraio 1972, n. 425, in Foro It., 1972, I, 1252 e segg., spec. 1254-1255, che – nel dichiarare manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 2 della legge n. 1718/1962 con riguardo all’articolo 25 Cost. – non ha ravvisato la violazione del principio del giudice naturale «giacché non si è in presenza né di un giudice speciale, né di un arbitro imposto dalla legge, ma (…) di un arbitratore, e le parti, dopo la determinazione dell’elemento contrattuale da parte del collegio sono sempre libere di ricorrere al giudice per impugnare, nei limiti loro consentiti (manifesta iniquità o erroneità, secondo la disposizione generale dell’art. 1349 c.c.) quella determinazione». Al riguardo, è stato altresì affermato che queste argomentazioni non sono superate per il fatto che qui siamo in presenza di un arbitraggio necessario di diritto pubblico, posto che anche in questo caso siamo in presenza, pur sempre, di un fenomeno di diritto sostanziale (cfr. p. calamandrei, Contributo alla teoria dell’arbitraggio necessario nel diritto pubblico, in Giur. It., 1924, I, 1, 759 e segg., spec. 776).

[92] L’arbitrato in questione assumeva, come indicato alla precedente nota 9 (Capitolo 1), la qualifica di “arbitraggio”, «istituto che non si colloca nel sistema come modo di risoluzione di controversia su preesistenti posizioni giuridiche soggettive perché al terzo “arbitratore” è esclusivamente conferito dai paciscienti la “determinazione” in loro vece del contenuto di un contratto già concluso alla cui integrazione e formazione concorre con attività volitiva ed autonoma (la figura è delineata – in via generale – dall’art. 1349 c.c.). Mentre l’arbitrato presuppone un contenzioso in essere o in “fieri” ed un contratto perfezionato, l’arbitraggio è volto a colmare un “vuoto contrattuale” e presuppone un negozio incompleto in taluno dei suoi elementi costitutivi.” ed ancora che “la figura dell’arbitraggio rivolto esclusivamente alla determinazione del quantum da effettuare con equo apprezzamento e pertanto impugnabile ai sensi e per gli effetti dell’art. 1349 c.c. (manifesta iniquità od erroneità) integrato – dal punto di vista procedurale – dalle norme degli artt. 806 e segg. C.p.c.», M.  Scuffi, Diritto processuale della proprietà industriale ed intellettuale, Giuffrè Editore, 2009, p. 638 e p. 644. Cfr. anche Cass. civ. Sez. I, 30/01/1992, n. 952 («Mentre con l’arbitrato rituale e con quello irrituale le parti tendono a conseguire, quali protagoniste di un conflitto, un giudizio decisorio sullo stesso, con l’arbitraggio si conferisce ad un terzo l’incarico di determinare uno degli elementi del negozio in formazione, tramite un’attività dalla quale esula qualsiasi contenuto decisorio su questioni controverse»), Cass. civ. Sez. I, 24/08/1993, n. 8910; Coll. Arbitrale, 31/07/1990 («Mentre con l’arbitrato rituale e con quello irrituale le parti tendono a conseguire, quali protagoniste di un conflitto, un giudizio decisorio sullo stesso, con l’arbitraggio, invece, le parti conferiscono a un terzo l’incarico di determinare uno degli elementi del negozio in formazione, tramite un’attività dalla quale esula qualsiasi contenuto decisorio su questioni controverse»).

[93] Sul punto appare avere contorni ben più definiti la disciplina dell’articolo 43-bis Lda che, per la remunerazione prevista per gli editori, prevede che «10. Fermo restando il  diritto  di  adire  l’autorità  giudiziaria ordinaria di cui al comma 11, se entro trenta giorni dalla  richiesta di avvio  del  negoziato  di  una  delle  parti  interessate  non  è raggiunto un accordo  sull’ammontare  del  compenso,  ciascuna  delle parti  può  rivolgersi   all’Autorità   per   le   garanzie   nelle comunicazioni per la determinazione dell’equo compenso,  esplicitando nella richiesta la propria proposta economica. Entro sessanta  giorni dalla richiesta della parte interessata, anche quando una parte,  pur regolarmente convocata non  si  è  presentata,  l’Autorità  indica, sulla base dei criteri stabiliti dal regolamento di cui al  comma  8, quale delle proposte economiche formulate  è  conforme  ai  suddetti criteri oppure, qualora non reputi conforme nessuna  delle  proposte, indica d’ufficio l’ammontare dell’equo compenso. 11. Quando, a seguito della determinazione  dell’equo  compenso  da parte dell’Autorità per le garanzie nelle  comunicazioni,  le  parti non addivengono alla stipula del contratto, ciascuna parte può adire la sezione del giudice ordinario specializzata in materia di impresa, competente ai sensi dell’articolo 3, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 27 giugno  2003,  n.  168,  anche  al  fine  di  esperire l’azione di cui all’articolo 9 della legge 18 giugno 1998, n. 192». Sembrerebbe che la decisione di AGCOM non esaurisca l’ulteriore vaglio del giudice civile. Anche questa norma rappresenta un’assoluta novità e la prassi che seguirà dall’applicazione della stessa dovrà essere oggetto di particolare attenzione.

[94] Articolo 110-septies, primo e secondo comma «1. L’autore o l’artista interprete o  esecutore che ha concesso in licenza o trasferito in esclusiva i propri diritti relativi ad un’opera  o  ad  altri  materiali,  in  caso  di  mancato sfruttamento può agire  per  la  risoluzione,  anche  parziale,  del contratto di licenza o di  trasferimento  dei  diritti  dell’opera  o degli altri  materiali  protetti,  oppure  revocare  l’esclusiva  del contratto. Si applicano le disposizioni del codice civile in  materia di risoluzione contrattuale. 2. Il comma 1 non si applica  quando  il  mancato  sfruttamento  è dovuto a circostanze alle  quali  l’autore,  l’artista  interprete  o esecutore può ragionevolmente porre rimedio.».

[95] Più in particolare, il comma 2 dell’articolo 22 della Direttiva DSM stabilisce che «Il diritto nazionale può prevedere disposizioni specifiche per il meccanismo di revoca di cui al paragrafo 1, tenendo conto: a) delle specificità dei diversi settori e delle diverse tipologie di opere e esecuzioni; e b) dell’importanza relativa dei contributi individuali e degli interessi legittimi di tutti gli autori o artisti (interpreti o esecutori) interessati dall’applicazione del meccanismo di revoca da parte di un autore o artista (interprete o esecutore) che agisce a titolo individuale, laddove un’opera o altri materiali contengano il contributo di una pluralità di autori o artisti (interpreti o esecutori).».

[96] Gli aventi causa presenti nella catena dei diritti (costituita dai vari contratti di trasferimento dei diritti) potrebbero trovarsi in una situazione di “sopravvenuto” acquisto a non domino che si verifica ogni volta che un soggetto disponga a favore di terzi dei diritti su un’opera o materiale protetto senza esserne pienamente legittimato, quindi in mancanza di una catena diritti completa. In presenza di un acquisto a non domino, l’utilizzatore si trova esposto a possibili contestazioni da parte dei soggetti che sono titolari dei diritti.

[97] Forse per una mancanza di coordinamento interno, manca nella norma nazionale ogni riferimento all’articolo 107 L.d.a. nonostante, in sede di trasposizione della direttiva DSM, la previsione sulla nullità delle previsioni contrattuali sia stata estesa anche a quelle in contrasto con l’articolo 107, secondo comma, Lda (cfr. Articolo 107, secondo comma, Lda).

[98] Considerando 81 della Direttiva DSM «Le disposizioni relative alla trasparenza, ai meccanismi di adeguamento contrattuale e alla procedure di risoluzione alternativa delle controversie stabilite nella presente direttiva dovrebbero essere vincolanti e le parti non dovrebbero avere la possibilità di derogare alle stesse, siano esse incluse nei contratti tra gli autori e gli artisti (interpreti o esecutori) e le loro controparti contrattuali o negli accordi conclusi da tali controparti con terzi, ad esempio accordi di non divulgazione. Dovrebbe pertanto applicarsi l’articolo 3, paragrafo 4, del regolamento (CE) n. 593/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio […] in virtù del quale, qualora tutti gli altri elementi pertinenti alla situazione siano ubicati, nel momento in cui si opera la scelta della legge applicabile, in uno o più Stati membri, la scelta di una legge applicabile diversa da quella di uno Stato membro ad opera delle parti fa salva l’applicazione delle disposizioni relative alla trasparenza, ai meccanismi di adeguamento contrattuale e alla procedure di risoluzione alternativa delle controversie stabilite nella presente direttiva, come applicate nello Stato membro del foro.» [mia l’enfasi]. Cfr. anche Considerando 15 del regolamento (CE) n. 593/2008 che così recita «Allorché è operata la scelta della legge e tutti gli altri elementi pertinenti alla situazione sono ubicati in un paese diverso da quello la cui legge è stata scelta, la scelta effettuata non dovrebbe pregiudicare l’applicazione delle disposizioni della legge di quel paese alle quali non è permesso derogare convenzionalmente. Questa norma dovrebbe applicarsi a prescindere dal fatto che la scelta di una legge sia stata accompagnata dalla scelta di un organo giurisdizionale. Senza mirare a una modifica sostanziale rispetto all’articolo 3, paragrafo 3, della Convenzione del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (7) («Convenzione di Roma»), la formulazione del presente regolamento si allinea per quanto possibile all’articolo 14 del regolamento (CE) n. 864/2007.». Con riferimento all’articolo della Convenzione 1980 (80/934) Cfr. b. ubertazzi, Il regolamento Roma I sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, Giuffrè Editore, Milano, 2008, 61 ss.

[99] Sui contratti di diritto d’autore, Cfr. p. auteri, I contratti sui diritti: profili generali, in Trattato dei contratti, E. Roppo (a cura di), Cessione e uso di beni, t. I, Giuffrè Editore, Milano, 2014, 537 ss., G. Giappichelli Editore, Torino, 2010, V. Bellani- L. Chimienti, Il diritto d’autore nella prassi contrattuale, Dottrina, giurisprudenza e formulario, 2ª Ed., Giuffrè Editore, 2010, M. Fabiani, Diritto d’autore e diritti degli artisti interpreti o esecutori, Giuffrè Editore, 2004, 122 ss.

[100] La Direttiva Copyright è infatti di armonizzazione minima.

[101] Solo per fare un esempio pratico, anche se legato ad una questione principalmente contrattuale, nota è la contestazione di un’attrice ad una casa di produzione cinematografica in merito ai corrispettivi da pagare quando i film vanno in streaming e nei cinema contemporaneamente al fine di evitare alla stessa delle perdite. A riguardo, per quanto è dato comprendere dalla lettura di alcuni articoli di stampa disponibili su internet, era stato affermato che, nel caso specifico, il tema non si poneva in quanto l’offerta in streaming dei film prevedeva il versamento da parte degli utenti di una tariffa aggiuntiva. Cfr. ilpost.it/2021/07/30/scarlett-johansson-ha-fatto-causa-a-disney/,agi.it/spettacolo/cinema/news/2021-08-02/perche-scarlett-johansson-ha-fatto-causa-disney-13457880/.

[102] M. Bove, Più incentivi e mediazione ampliata: la riforma resta a metà del guado – Le innovazioni alle ADR, in  La riforma del processo civile, Libri di Guida al Diritto, Gruppo Sole 24Ore, 2022, 114-121.