Il recepimento della Direttiva Copyright in Italia e il nodo della clausola di “best efforts”

In data 29 aprile, Marco Bassini e Giovanni De Gregorio hanno presentato il loro policy paper dedicato al recepimento della Direttiva Copyright in Italia e focalizzato, nello specifico, sulla clausola di “best efforts” (lett. “migliori sforzi”) contenuta nell’art. 17. Lo scopo della ricerca è quello di esplorare la portata e le implicazioni di tale nozione, anche alla luce di alcune rilevanti esperienze di recepimento in diversi Stati Membri.

Dopo alcuni rilievi introduttivi, gli autori hanno evidenziato come, al fine di comprendere la portata dell’art. 17 e il concetto di “best efforts”, occorra andare a vedere quali siano gli obiettivi della Direttiva Copyright, la quale è orientata a ridurre l’attuale value gap e a realizzare un nuovo equilibrio tra i valori in gioco nel Mercato Unico Digitale. Il fine ultimo della ricerca è consistito nell’identificare di una diffusa terminologia giuridica, tipica dei sistemi di common law, e nell’adattarla a un sistema giuridico di civil law puro quale è quello dell’Unione Europea. Vi sono, tuttavia, alcuni problemi. In effetti, con riferimento all’art. 17, l’interpretazione della locuzione “best efforts” dovrebbe fondarsi su una prospettiva “qualitativa” piuttosto che “quantitativa”. Interpretare tale nozione nel senso che essa richieda l’implementazione di “massimi sforzi” comporterebbe a carico dei fornitori di servizi di online content sharing una pressione eccessiva che potrebbe determinare una sproporzionata rimozione dei contenuti stessi, in contrasto con quanto espressamente richiesto dalla Direttiva Copyright (la quale stabilisce, ai sensi dell’art. 17, par. 7, un’obbligazione di risultati – e non solo di mezzi). Questo è il motivo per cui l’interpretazione della clausola di “best efforts” dovrebbe fondarsi sui principi di proporzionalità e ragionevolezza.

D’altro canto, il paper considera in ottica comparata le altre strategie di recepimento al fine di valutare la proposta, contenuta nella legge di delegazione europea varata dal Parlamento italiano in aprile, di recepire la clausola nel senso che essa richieda l’adozione di “massimi sforzi”. Di conseguenza, il paper illustra come gli altri Stati Membri abbiano recepito la Direttiva Copyright. Questa analisi comparata mostra come la maggioranza degli Stati Membri abbiano recepito (o intendano recepire) la nozione di “best efforts” alla luce del principio di proporzionalità. Questo aiuta a definire il quadro all’interno del quale l’Italia dovrà andare a recepire il regime di responsabilità delineato dall’art. 17, tenendo altresì a mente in un ampio scenario che, tra le altre cose, sono emersi, da un lato, approcci differenti a livello degli Stati membri (per esempio quello della Polonia) e, dall’altro lato, la Commissione provvederà ad adottare delle linee guida sull’art. 17.

Secondo Giuseppe Abbamonte (direttore Media Policy – DG Connect, Commissione Europea), l’art. 17 è la norma più complessa ma anche la più innovativa della direttiva. Essa realizza un importante bilanciamento tra il diritto di proprietà, la libertà di espressione e di creazione artistica e la libertà di impresa. La riforma produrrà importanti benefici sia per gli individui sia per i titolari di diritti. In tal senso, il principio di proporzionalità dovrebbe informare l’intero art. 17. Invero, la clausola di “best efforts” non implica l’imposizione di un requisito di massimi sforzi in quanto ciò contrasterebbe assai verosimilmente con il principio di proporzionalità. In aggiunta a ciò, Laura Aria (commissaria dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, AGCOM) ha evidenziato che l’art. 17 rappresenta l’incarnazione di un approccio proporzionale. Pertanto, il dibattito sulla natura dei “best efforts” dovrà essere costruito sulla base di tale quadro giuridico fondato sul principio di proporzionalità.

Eleonora Faina (direttore di Anitec-Assinform) ha sottolineato che la questione lessicale è rilevate in quanto una valutazione quantitativa differisce da una qualitativa (la quale è fondata sul principio di proporzionalità). La norma italiana non deve quindi produrre una netta contrapposizione tra due parti di cui una sia necessariamente responsabile dal momento che la situazione è molto più complessa. Necessitiamo di un approccio cautelativo, basato su un principio di leale cooperazione tra gli attori coinvolti, anche nell’ottica di proteggere i futuri diritti digitali nonché i potenziali futuri attori economici e i mercati digitali in via di sviluppo. Similmente, Daniele Viotti (#noisiamorete) ha posto in luce come una traduzione inaccurata della clausola possa portare alla creazione di norme differenti a seconda della giurisdizione (e pertanto di diritti differenti per i cittadini dell’Unione Europea, in contrasto con i principi della stessa UE) con un conseguente rilevante impatto sui diritti fondamentali.

Federico Montesanto (presidente di Musica Indipendente Associata), ha altresì osservato che la nozione di “best efforts” dovrebbe essere interpretata in termini di proporzionalità, considerati i limiti delle tecnologie algoritmiche e le licenze fornite dai titolari dei diritti alle piattaforme. Pertanto, la cooperazione rappresenta il nodo cruciale. Sul punto, Marco Scialdone (Euroconsumer/Università Europea di Roma) ha evidenziato come gli obblighi di diligenza varino a seconda del carattere professionale degli attori coinvolti e come la traduzione italiana debba aderire a una interpretazione non letterale. Questo è un aspetto rilevante per i diritti degli utenti. Secondo Marco Ciurcina (Hermes Center for Transparency and Digital Human Rights), l’interesse degli utenti consisterebbe nella possibilità di accedere ai contenuti in rete senza essere nel contempo profilati. Tale interesse dovrebbe informare la progettazione di un nuovo quadro normativo sul copyright ed essere al centro della crescente attenzione del diritto dell’UE nei confronti dei diritti fondamentali.

Mentre Enzo Mazza (direttore FIMI) ha espresso punti di vista divergenti, criticando l’approccio europeo in merito al principio di proporzionalità e invocando la necessità di richiedere alle piattaforme di impegnarsi a porre in essere i massimi sforzi, Enrico Bellini (Google) ha sottolineato la necessità di assicurare un recepimento armonizzato delle norme dell’Unione Europea. Visto l’obbiettivo di semplificare e di dare più potere contrattuale ai titolari di diritti, una frammentazione a livello europeo potrebbe minare anche gli interessi di questi ultimi. Secondo Vittorio Ragonesi (presidente MISE), da un punto di vista linguistico, la differenza di significato tra “massimi sforzi” (in senso quantitativo) e “migliori sforzi” (in senso qualitativo) non è del tutto chiara, in quanto le due locuzioni potrebbero, in taluni casi, essere sovrapponibili. Invero, entrambe le traduzioni sarebbero potenzialmente suscettibili di un’interpretazione coerente con il principio di ragionevolezza.