Negli ultimi giorni la sentenza della Corte di Cassazione n. 54946/2016 ha ritenuto responsabile il gestore di un sito web per i commenti pubblicati da un proprio utente non anonimo. La decisione in questione ha fatto molto discutere sul tema riguardante il regime di responsabilità degli Internet Service Provider (ISP), in particolare per le condotte illecite poste in essere dagli utenti dei loro servizi. Ormai da diversi anni la giurisprudenza europea e nazionale, insieme alla dottrina, dibattono e si confrontano sul tema, tuttavia con risultati non sempre convergenti.
La responsabilità degli Internet Service Provider
Punto di partenza obbligato nella definizione del regime di responsabilità degli ISP è la direttiva e-Commerce del 2001. In primo luogo, occorre sottolineare che la direttiva esonera i fornitori di servizi, indipendentemente dalla loro natura (mere conduit, prestatori di servizi di caching o hosting), dall’obbligo generale di sorveglianza sui contenuti pubblicati dagli utenti, approccio giustificato dalla necessità di evitare che le piattaforme online risultino oltremodo oberate da un controllo ex ante consistente nel monitoraggio dei contenuti caricati da parte degli utenti sulla propria piattaforma. Al contrario, l’obbligo sussiste nel momento in cui ci si trova innanzi a fornitori di contenuti, i quali sono soggetti al regime di responsabilità cosiddetta “editoriale”, in quanto diffondono informazioni e contenuti sui quali esercitano un controllo diretto.
A tale proposito, il Considerando 42 della direttiva definisce la ragione fondante le esenzioni di responsabilità le quali sono destinate ad essere applicate nei casi in cui l’attività del prestatore sia meramente tecnica, automatica e passiva. In altre parole, è richiesto che l’intermediario in questione non abbia conoscenza dei contenuti né svolga un ruolo di controllo o scelta di questi. Tuttavia, la direttiva prevede un regime di responsabilità per il fornitore di servizi assimilabile a quello del fornitore di contenuti nel caso in cui il primo venga a conoscenza effettiva di fatti o attività illecite commessi dagli utenti dei propri servizi. In questo caso, il fornitore di servizi non potrà invocare l’esenzione da responsabilità stabilita dalla direttiva e, pertanto, si vedrà costretto ad intervenire rimuovendo il contenuto, se non vuole incorrere in responsabilità.
Il quadro d’insieme rivela l’intento del legislatore europeo che mira ad evitare che il “provider passivo”, ossia che non esercita alcun controllo sui contenuti inseriti dagli utenti, sia ritenuto responsabile per illeciti ad esso non imputabili. Infatti, come già espresso, i prestatori di servizi sono equiparatati ai fornitori di contenuti responsabili solo nel caso in cui i primi siano venuti a conoscenza del carattere illecito non potendo quindi ritenersi estranei ai fatti.
Tuttavia in questo contesto, merita un breve accenno la giurisprudenza europea sia della Corte di Giustizia sia della Corte Europea dei Diritti dell’uomo. In particolare, quest’ultima ha più volte affrontato il tema della pubblicazione dei commenti diffamatori – anche anonimi – su piattaforme online. Il primo da sottolineare è sicuramente il caso Delfi c. Estonia, deciso dalla Grande Camera della CEDU in data 16 giugno 2015. La vicenda attiene alla pubblicazione di commenti anonimi in un articolo pubblicato su un portale informativo online, ritenuti dalla giurisprudenza estone come diffamatori, nonostante il gestore del portale avesse sostenuto la propria estraneità̀ rispetto alle attività̀ compiute dai propri utenti. In questo caso, il peculiare approccio rivolto alla protezione dei diritti fondamentali della CEDU ha spinto i giudici di Strasburgo, a ritenere che nel caso di specie non si era verificata una violazione dell’art. 10 della Convenzione e, pertanto, l’imposizione di una somma a titolo di risarcimento risultava conforme ai criteri enunciati dall’Articolo 10(2). In altre parole, nel bilanciamento tra diritti fondamentali il diritto alla reputazione ha prevalso su altri diritti fondamentali tra i quali, in primis, la libertà di manifestazione del pensiero.
Tuttavia, nel caso più recente Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete e Index.hu Zrt c. Ungheria deciso il 2 febbraio 2016, la Corte Europea ha ritenuto che i gestori dei siti web non sono tenuti ad un obbligo di sorveglianza – e quindi non possono essere ritenuti responsabili – per i commenti pubblicati dagli utenti non sottoposti a preventiva moderazione.
Tale seconda decisione sembra collocarsi maggiormente in linea con la giurisprudenza della Corte di Giustizia, come risulta dal caso Papasavvas dell’11 settembre 2014. In tale occasione, il ricorrente lamentava un danno subito a seguito della pubblicazione di alcuni articoli, chiaramente ritenuti da questi diffamatori, sul sito Internet di un quotidiano nazionale. Di particolare interesse risulta la quinta questione pregiudiziale sollevata dal giudice del rinvio il quale chiede se i limiti alla responsabilità previsti agli articoli da 12 a 14 della direttiva 2000/31 siano applicabili al caso di una casa editrice che disponga di un sito Internet sul quale sia pubblicata la versione on line di un giornale redatto dal personale del giornale o da giornalisti indipendenti. Nel caso in questione, la Corte non ha fatto altro che confermare l’orientamento derivante dalla lettura del Considerando 42 della direttiva E-Commerce, chiarendo che i limiti di responsabilità previsti dagli artt. 12-14 della suddetta direttiva non possono trovare applicazione nel caso in questione dal momento che la casa editrice, avendo pubblicato la versione online di un giornale, è a conoscenza delle informazioni pubblicate o esercita comunque un controllo su di esse. In altre parole, la Corte ha ricondotto la casa editrice in questione alla definizione di content provider, come tale, soggetto a responsabilità editoriale.
Un cenno conclusivo va senz’altro rivolto all’approccio della giurisprudenza italiana, il quale, in modo del tutto singolare ha coniato una definizione di provider che si pone tra il mere conduit e il fornitore di contenuti, il cosiddetto “hosting attivo”. Tale figura di natura pretoria, si prefigge lo scopo, come appare chiaro, di escludere l’applicazione delle esenzioni di responsabilità̀ previste per i fornitori di servizi quando le modalità̀ concrete di funzionamento degli hosting provider siano tali da giustificarne un’equiparazione ai fornitori di contenuti. Nonostante il chiaro intento pragmatico della giurisprudenza italiana, in diversi casi l’interpretazione della nozione di “hosting attivo” è condotto a soluzioni differenti spesso influenzate dal tipo di servizio prestato o dal contesto di riferimento della controversia.
Sulla base delle suddette considerazioni, andrà analizzata la sentenza della Cassazione che segue.
La sentenza della Cassazione
Nella decisione in questione, la Suprema Corte ha rigettato il ricorso del gestore del sito web qualificando la sua condotta come “concorso in diffamazione”.
I fatti attengono alla vicenda che vede come soggetto passivo del reato Carlo Tavecchio, presidente della FIGC (Federazione italiana gioco calcio), vittima di un commento pubblicato nel 2009 sul sito Agenziacalcio.it. In particolare, la vicenda origina nel 2009 da un commento inserito sulla piattaforma da un utente il quale definiva il Presidente Tavecchio come “emerito farabutto” e “pregiudicato doc”, allegando anche un certificato penale. Dopo pochi giorni, il gestore della piattaforma riceveva dall’autore del commento un’e-mail alla quale allegava copia dello stesso certificato penale pubblicato nel commento.
Nonostante il ricorrente, già condannato nei precedenti gradi di giudizio per diffamazione, lamentasse con il proprio ricorso la contraddittorietà della sentenza della Corte d’Appello dal momento che questa confermava che l’autore del commento aveva inserito inseriva autonomamente il proprio contenuto sul sito senza alcun intervento del gestore, la Cassazione ha qualificato la condotta omissiva del ricorrente come “concorso in diffamazione”. Secondo la Suprema Corte il gestore era a conoscenza dell’esistenza di quel commento, poiché l’autore di esso aveva contattato il gestore del sito web, e, pertanto, tale situazione è sufficiente al fine di configurare la responsabilità in capo al gestore.
Nuovo regime di responsabilità?
Il caso in questione ha fatto sorgere numerose questioni e perplessità riguardanti la responsabilità degli ISP. I gestori dei siti web sono obbligati a controllare i commenti caricati autonomamente dagli utenti? Quali sono le misure che il gestore dovrebbe attuare per limitare i contenuti diffamatori? Tale decisione sarà applicabile anche ad altri contesti come i social network?
Tali preoccupazioni possono essere sicuramente mitigate. Infatti, la sentenza della Cassazione non stabilisce il principio secondo il quale i gestori dei siti internet d’ora in avanti saranno ritenuti responsabili dei contenuti pubblicati dagli utenti sulle proprie pagine, nè riconosce una generale responsabilità editoriale dei siti web. Inoltre, la suddetta deisione non esprime principi di diritto in contrasto con la giurisprudenza europea, la quale non è neanche citata. Proprio la mancanza di qualsiasi riferimento nella sentenza alla disciplina europea e nazionale relativa alla responsabilità degli ISP svuota la portata riformatrice di una simile decisione. Per tale ragione, la sentenza in questione non potrà essere annoverata tra le landmark decision in tema di responsabilità degli ISP né aspirare alla definizione di un nuovo regime di responsabilità degli ISP.
Pertanto, i fornitori di servizi, differentemente dai fornitori di contenuti, continueranno a non essere responsabili per i contenuti caricati dagli utenti salvo che tali provider, venuti a conoscenza del carattere illecito del contenuto, su comunicazione delle autorità competenti, non agiscano immediatamente per rimuovere le informazioni o per disabilitarne l’accesso.
Non potrebbe essere altrimenti. I siti web non possono valutare ex ante il carattere diffamatorio di un contenuto e decidere se mantenerlo o eliminarlo. Un contenuto sarà ritenuto diffamatorio solo quanto sarà accertato tale da un giudice o da un’autorità preposta a tal fine e, pertanto, il ritenere che la piattaforma possa essere responsabile per non aver agito significherebbe sottintendere l’obbligo da parte dei siti web di una valutazione preventiva del carattere diffamatorio di qualsiasi espressione, attività che non può essere compiuta da un soggetto esonerato per legge dall’obbligo di sorveglianza.
La libertà di espressione, in quanto diritto fondamentale, è soggetto al contemperamento con altri diritti quali quello alla reputazione e all’iniziativa economica. Tuttavia, tale bilanciamento può avvenire solo ex ante in sede legislativa o ex post in sede giudiziaria.
