Si è chiusa la settimana scorsa la consultazione dell’AGCom sulla modifica del Regolamento in materia di enforcement del diritto d’autore.
Come è noto, il Decreto rilancio (D. L. n. 34/2020), ha ampliato gli strumenti a disposizione dell’Autorità in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica, estendendo l’ambito di applicazione soggettivo del Regolamento ai “fornitori di servizi della società dell’informazione che utilizzano, a tale fine, anche indirettamente, risorse nazionali di numerazione”. In altri termini, il Regolamento AGCom troverebbe applicazione anche ai fornitori di servizi come WhatsApp e Telegram.
L’analisi del mercato dimostra che il reale problema è rappresentato – per quanto riguarda la tutela dei diritti d’autore – proprio dalle funzionalità e dall’utilizzo di quest’ultimo servizio.
Difatti, stando ai dati ISTAT del 2019, in Italia, il 76,1% delle famiglie dispone di un accesso a Internet e il 74,7% di una connessione a banda larga. I servizi di messaggistica italiana sono utilizzati dall’88,3% degli utenti italiani che utilizzano internet.
Giova osservare alcune peculiarità nel funzionamento dei principali strumenti di messaggistica istantanea, relative alla possibilità di utilizzare tali strumenti per comunicazioni private o per comunicazioni indirizzate al pubblico:
| Servizio | Gruppi | Numero max | Canali | Numero max |
| Sì | 256 | No | – | |
| Telegram | Sì | 200.000 | Sì | Illimitato |
| Signal | Sì | 10 | No | – |
| Viber | Sì | 250 | Sì | Illimitato |
Stando alle ultime informazioni disponibili, che registrano il mercato nel 2019, gli utenti italiani di WhatsApp sarebbero 32 milioni, seguiti dagli utenti di Telegram con 9 milioni. Tuttavia, molto sensibile risulta la differenza tra i due servizi se si prende in considerazione il tempo di utilizzo dei singoli utenti: 14 ore al mese in media per gli utenti di WhatsApp e 3 ore e 24 minuti per gli utenti di Telegram.
Come si evince dalla tabella, l’utilizzo di tali strumenti di comunicazione segue modalità differenti. Difatti, se si prende in considerazione WhatsApp, solo il 10% degli utenti è parte di un gruppo con più di 100 persone. Peraltro, non si può entrare a far parte di un gruppo se non si viene aggiunti direttamente dall’amministratore né tanto meno si può chiedere l’invito a farne parte; al contrario, l’accesso ai canali Telegram è libero. WhatsApp non consente una ricerca ipertestuale finalizzata a reperire utenti o gruppi, finalità invece possibile su Telegram. Inoltre, la messaggistica di massa e automatizzata è severamente vietata dai termini di servizio di WhatsApp e i sistemi utilizzano meccanismi di machine learning per rilevare ed eliminare automaticamente account che violano le condizioni d’uso: il funzionamento di tali meccanismi è confermato dalla circostanza che ogni mese sono eliminati circa 2 milioni di account WhatsApp a causa dell’invio di messaggi in massa o automatizzati.
La modifica del Regolamento, quindi, verrebbe a trovare applicazione a servizi tra di loro differenti, investendo gli operatori di nuovi possibili oneri, anche in assenza di una reale attitudine di tali strumenti di comunicazione a fungere da mezzi per la commissione di illeciti.
Passando all’analisi dei (frammentari) dati relativi alle violazioni di diritti di proprietà intellettuale, si evidenzia come, allo stato, non risultino procedimenti intrapresi dall’Autorità, né da autorità giudiziarie nei confronti dei gestori di tali servizi di comunicazione, fatta eccezione per Telegram.
Nel mondo dell’editoria, le percentuali degli illeciti commessi per mezzo di internet sono ascrivibili in una misura poco superiore al 20% ai servizi di messaggistica (inclusi i servizi di posta elettronica) e, di questi illeciti, la grande maggioranza è causata da utenti Telegram[1]. Analogamente, la violazione dei diritti televisivi sugli eventi sportivi (e, in particolare, sulle partite di calcio) ha riguardato sinora esclusivamente la società con sede a Dubai[2].
Giova ricordare, inoltre, che la ratio del Regolamento AGCom è quella di evitare le lungaggini dei procedimenti contenziosi, demandando ad un’autorità amministrativa indipendente una soluzione che possa contemperare le esigenze di sveltezza nella rimozione o disabilitazione dei contenuti illeciti, per evitare la loro propagazione, e quelle del legittimo diritto alla difesa. Una scelta che si muove in linea anche con altre esperienze europee, come quelle adottate, tra l’altro, in Francia e in Inghilterra.
Trattandosi di una procedura affidata ad un’autorità amministrativa, riteniamo che essa debba costituire uno strumento da utilizzare in casi limitati – espressamente enumerati dal Regolamento stesso – e in maniera, per dir così, “chirurgica”, andando a coinvolgere esclusivamente i soggetti che gestiscono servizi sui quali sono più frequenti le violazioni dei diritti. Del resto, lo stesso Regolamento non copre tutte le opere tutelate dal diritto d’autore, ma esclusivamente quelle che, più spesso, sono violate dagli utenti.
Considerato, quindi, che il Regolamento trova applicazione in via, per dir così, residuale, risultano eccessive talune disposizioni, come si dirà a breve.
Il Regolamento utilizza il verbo “diffondere”, che, in tutte le sue accezioni più ampie, fa riferimento all’invio di opere digitali in maniera massiva, che nel mondo dei social media può avvenire tramite l’invio dei cc.dd. “messaggi inviati frequentemente” (messaggi che possono essere inoltrati senza limitazione), o attraverso i cc.dd. gruppi e canali pubblici, nei quali è possibile rinvenire un numero di membri anche fino a 200.000 mila. Alcuni servizi, inibiscono qualunque genere di comunicazione massiva, limitando l’invio di allegati ad un numero massimo circoscritto; ad esempio, WhatsApp consente l’inoltro al massimo a 5 utenti.
Si tratta di un profilo che appare fondamentale, giacché distingue le comunicazioni al pubblico (così come interpretate dalla Corte di Giustizia) dalle comunicazioni interpersonali. La novella legislativa, a parere di chi scrive, dovrebbe interessare solo i servizi che consentono una comunicazione indirizzata verso un pubblico nuovo e indeterminato, lasciando al di fuori dell’ambito di applicazione della novella normativa quei servizi il cui scopo principale è quello di consentire una comunicazione interpersonale. In tale secondo ambito, quindi, dovrebbero rientrare anche i gruppi con un numero di partecipanti limitato e circoscritto, con accesso, per dir così, autorizzato da un soggetto amministratore.
La bipartizione in esame era già stata evidenziata durante la consultazione che aveva portato all’approvazione del Regolamento, dove si era osservato il diverso ambito costituzionale, rimarcando che gli strumenti di comunicazione interpersonale rientrerebbero nell’ambito di applicazione dell’art. 15 Cost., mentre l’art. 21 Cost. abbraccerebbe le comunicazioni rivolte ad una collettività indistinta di potenziali destinatari, e non già ad un numero ristretto e predefinito di destinatari individuati, univocamente, dal soggetto che comunica[3]. Peraltro, il confine tra comunicazione privata e diffusione (o, nell’ambito del diritto d’autore, comunicazione al pubblico) consente di segnare una linea di demarcazione, così come stabilito anche dalla Corte di Cassazione[4].
La modifica proposta al Regolamento, di fatto, amplierebbe in maniera esponenziale i poteri di vigilanza dell’AGCOM nei confronti di quasi tutti i prestatori di servizio nell’ambito delle telecomunicazioni, senza distinguere tra servizi che realizzano una comunicazione al pubblico e servizi che, invece, rientrano nella nozione di comunicazione interpersonale.
Né può in tal senso non rimarcarsi che qualunque atto di ingerenza nella corrispondenza privata (che non derivi da un atto dell’Autorità Giudiziaria), debba qualificarsi come violazione della libertà di corrispondenza, cristallizzata nell’art. 15, che dispone testualmente: “la libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili. La loro limitazione può avvenire soltanto per atto motivato dall’autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge”. Tale profilo potrebbe presentarsi, inoltre, con riferimento alla rimozione selettiva che, nel caso di alcuni prestatori, determinerebbe un’ingerenza all’interno di comunicazioni di natura privata.
È appena il caso di osservare, sul punto, che le limitazioni della libertà di corrispondenza possono avvenire solo rispettando i requisiti richiesti dalla riserva di legge assoluta e dalla riserva di giurisdizione, ipotesi che non paiono sussistere nella fattispecie in esame. Pertanto, dovrebbe essere circoscritto l’ambito di applicazione soggettiva del Regolamento esclusivamente ai servizi cc.dd. “aperti” (come, ad esempio, i canali Telegram), con esclusione dei gruppi con numero limitato di utenti.
L’auspicio, alla luce di quanto detto, è che la versione finale di modifica del Regolamento possa trovare applicazione esclusivamente ai canali cc.dd. aperti e non anche alle chat private, come quelle in uso su WhatsApp, Signal e altri servizi analoghi.
In tal modo, si dovrebbe scongiurare ogni possibile aporia con l’art. 15 Cost., evitando che il Regolamento possa trovare applicazione alle comunicazioni private. Di là dal dato costituzionale, una simile misura appare astrattamente in contrasto con l’art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, che vita qualsiasi “ingerenza di una autorità pubblica nell’esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria alla sicurezza nazionale, alla pubblica sicurezza, al benessere economico del paese, alla difesa dell’ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della morale, o alla protezione dei diritti e delle libertà altrui”.
Peraltro, da tempo la Corte europea dei diritti dell’uomo ha esteso l’applicazione dell’art. 8 CEDU anche alle conversazioni via internet: si veda, ad esempio, Cedu, 5 settembre 2017, Barbulescu, dove si puntualizza che il termine “corrispondenza”, di cui al par. 1 della norma, non sia accompagnato da alcun aggettivo e, quindi, trovi applicazione a prescindere dalla tipologia di mezzo adoperato (par. 72 della decisione).
Inoltre, sarebbe preferibile che il potere di AGCom fosse circoscritto al solo ordine di disabilitazione, così come già avvenuto nel recente passato, e non esteso anche alla rimozione selettiva. Come espressamente previsto nella Delibera 540/20/CONS, i prestatori sono tenuti ad adempiere ad un’obbligazione di risultato e non di mezzi, potendo porre in essere funzionalità differenti, anche da un punto di vista tecnologico. In questo modo, a parere di chi scrive, si corre il rischio di violare i criteri di gradualità, proporzionalità e adeguatezza mutuati dalla normativa comunitaria in materia di diritto d’autore (da ultimo, dall’art. 17 della Direttiva Copyright), andando ad incidere su diritti, quali la segretezza delle conversazioni private e la tutela dei dati personali degli utenti, ritenuti di rango superiore ai diritti di proprietà intellettuale, sia dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia sia da quella della Corte europea dei diritti dell’uomo.
[2] Cfr., da ultimo, il sequestro compiuto dalla Procura di Napoli a inizio novembre 2020: https://www.lastampa.it/cronaca/2020/11/11/news/duro-colpo-della-gdf-alla-pirateria-tv-oscurati-5-mila-siti-1.39528067
[3] Modifiche al Regolamento in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica e procedure attuative ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, di cui alla delibera n. 680/13/CONS, punto 16, disponibile all’URL: https://www.agcom.it/documents/10179/12343059/Delibera+490-18-CONS/875626ba-5956-400f-baf4-86fd6ffbe073?version=1.1.
[4] Cfr. Cass., 10 settembre 2018, n. 21965; nonché Cass. pen., 29 marzo 2017, n. n. 37835; Trib. Firenze, sez. lavoro, 16 ottobre 2019.
